论侵占罪中的遗忘物与埋藏物

河南科技大学学报(社会科学版)

JOURNALOFHENANUNIVERSITYOFSCIENCEANDTECHNOLOGY(SOCIALSCIENCE)Vo.l26 No.5Oct.2008

=法坛论衡>

论侵占罪中的遗忘物与埋藏物

张胜全

(河南科技大学文法学院,河南洛阳471023)

摘 要: 侵占遗忘物和埋藏物是侵占罪的两个特殊类型。遗忘物是指持有人有意识地放置于某一特定场

所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产,不包括遗失物。埋藏物是指埋没或隐藏于地下或他物之中的物,包括隐藏物。关键词: 侵占罪;遗忘物;埋藏物

中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)05-0097-05

根据刑法第270条的规定,侵占罪是指以不法所有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。据此,侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和他人的埋藏物。由于遗忘物和埋藏物的内涵和外延在民法与刑法上并不完全相同,进而导致刑法理论认识上的分歧,因而确有进一步研讨之必要。

失物。(2)在国外或其他地区刑法与民法上并无遗忘物与遗失物之分。(3)遗忘物与遗失物难以区分。(4)遗忘物与遗失物不应有区分,否则定罪的根据不在于行为人本身的客观行为和主观罪过,而是取决于失主对于财物的主观心理状态,这显然是不合理的。

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持否定说的学者认为,刑法第270条没有规定侵占遗失物、飘流物,因此,对于捡到遗失物、飘流物据为己有的,不论数额多大,都只能作为不当得利,依照民事法律的规定处理,不能定罪处罚。因为既然刑法没有明文规定遗失物,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,侵占遗失物的,不构成侵占罪。有的学者将遗失物分为遗忘的遗失物和非遗忘的遗失物,认为刑法中的遗忘物特指遗忘的遗失物,民法通则中的遗失物则指非遗忘的遗失物。因为,只有获取非遗忘的遗失物才能叫/拾得0,而获取别人有意放置而忘记拿走的东西)))遗忘的遗失物,不能叫做/拾得0。对于侵占罪,无论从侵占对象规定的实体上,还是从告诉乃论的程序上,都体现了打击面的刑事立法精神。在刑法上对于遗忘物与遗失物不加区分,或者把遗失物纳入遗忘物的范围,不仅不符合事物的个性,而且违背立法本意。

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一、遗忘物

(一)遗忘物与遗失物的关系

由于刑法第270条第2款只规定侵占遗忘物可以构成侵占罪,对侵占遗失物是否构成侵占罪没有明文规定,由此导致在刑法理论上对遗忘物是否包括遗失物产生分歧。因此,如何界定遗忘物,首先必须搞清楚遗忘物与遗失物是什么关系。学界对此主要有以下三种观点:

持肯定说的学者认为,遗忘物与遗失物并无根本区别。遗忘物又称遗失物,是指非出于占有人或者所有人之本意,偶然失却其占有之动产。其条件有二:一是丧失占有须系非出于占有人或者所有人之本意,二是须为偶然丧失。只要符合以上两个条件,就可以成为侵占罪的对象,而无须再分是遗忘物还是遗失物。其主要理由是:(1)在民法理论上原本无遗忘物之说,一般都称为遗

收稿日期: 2008-03-20作者简介: 张胜全(1968-[1]

除上述两种对立的观点外,还有学者认为,承认遗忘物与遗失物有差别并不意味着遗失物不能

),男,河南信阳人,讲师,硕士。

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成为侵占罪的对象。事实上,无论遗忘物还是遗失物,在物主暂时失去对财物的控制这一客观事实上是相同的。正是基于这一客观事实,他人才得以对该遗忘物或遗失物持有和控制。如果进而实施非法占有,在所有人请求其返还时又拒不返还,符合侵占罪的主客观特征,应定侵占罪。不过刑法第270条第2款既然只明文规定了遗忘物,加之遗忘物与遗失物区别明显,因而不宜将遗失物包括在遗忘物中。在没有相关法律解释时,将遗失物放在刑法第270条第1款规定的/代为保管的他人财物0中进行理解比较妥当。因为刑法第270条第1款中的/代为保管0的本质是保管人对保管物无所有权,在占有他人财物期间,对他人之物有保管义务,且经合法权利人索要时有返还义务。拾得者对拾得的遗失物无所有权,在占有遗失物期间有保管义务,在权利人索要时有返还义务,完全符合/代为保管0的特征。拒不交出遗失物,同样对失主的财产所有权构成侵犯,同样可以构成犯罪。但不能适用刑法第270条第2款,只能适用第1款中的/代为保管0进行定罪处罚。

笔者认为,遗忘物与遗失物是两个不同的法律概念。不能因为民法中只有遗失物而没有遗忘物的规定,就否认遗忘物在刑法上有存在的必要;也不能因遗忘物与遗失物难以区分,就否定二者有区分的必要;更不能因为其他国家或地区的刑法将遗失物作为侵占罪的对象,就认为在我国也有将侵占遗失物作为犯罪论处的必要。上述肯定说将遗忘物与遗失物等同,均予以犯罪化,虽然在实质上具有一定的合理性,但至少在形式上有悖罪刑法定原则。将遗失物解释为/代为保管的他人财物0不符合/保管0的规范意义。保管的规范意义是受委托占有他人财物,以存在委托关

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系为前提。因此,笔者赞同否定说。主要理由如下:

首先,从词义上看,遗忘物与遗失物具有约定俗成的不同含义。把某东西忘拿了与把某东西丢失了是两码事。遗忘侧重的是主观方面,而遗失侧重的是客观方面。物主对于遗失物的控制程度明显低于对遗忘物的控制,因而侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性和可罚性方面相对要轻。

其次,从立法意图上看,在1997年刑法最终[7]

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定稿前的数个刑法修订草案中曾经使用的是/遗失物0这个概念。例如5中华人民共和国刑法草案6(1956年11月12日)第149条规定:/侵占遗失的公共财物或者公民财物的,处训诫或者一百元以下罚金。0再如5中华人民共和国刑法修改稿6(全国法工委,1995年8月8日)第5章侵占财产罪第7条第2款规定:/侵占埋藏物、漂流物或者遗失物,数额较大的,按照前款的规定处罚(即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪的处罚)。0但在以后的刑法修改草案中却再也没有/遗失物0的字样,而统一换成了/遗忘物0。由此可见,立法对于二者并没有混用,还是注意其区别的。这表明遗忘物这个概念是立法者反复斟酌、精心选择的,蕴含了侵占罪处罚范围的立法意图,并不存在立法疏漏问题。

最后,从侵占罪的历史渊源看,它发端于16世纪的英国。当时它在处理遗失物(即无意放置在被发现地的财物)与误置物(即有意放置在被发现地但事后忘记放置何处的财物,相当于我国刑法中的遗忘物)时,面临着如何协调物主与拾得人的利益冲突问题。由于基本倾向于对拾得人的保护,所以遗失物的拾得人一般不归于侵占罪的主体范围。

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(二)遗忘物与遗失物的区分标准

持肯定说的学者之所以将遗忘物与遗失物等同,理由之一是认为区分二者是相当困难甚至不可能的。笔者认为,区分遗忘物与遗失物不仅是必要的,也是可能的。但在刑法理论上,关于遗忘物与遗失物的区分标准,却是众说纷纭,莫衷一是。归纳起来主要有如下观点:

1.物主心理状态说。认为遗忘物是指财物的持有人有意识地将所持财物放在某处,因疏忽忘记拿走;遗失物是指财物的持有人因疏忽偶然将其财物失落在某处。二者的区别主要以物主对失物的记忆(即物主的心理状态)为标准:对于遗忘物,物主经回忆能够知道放在何处,一般较容易找回,尚未完全脱离物主的控制范围;对于遗失物,物主一般不知失落何处,也不易找回,完全脱离了物主的控制。

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2.能否恢复控制说。认为遗忘物的物主虽然已失去对物的支配控制,但无论是从主观上还是从客观上都有恢复对物的支配控制可能性;遗失物的物主不仅失去了对物的支配控制,而且主客第5期张胜全: 论侵占罪中的遗忘物与埋藏物

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观上也没有恢复对物的支配控制的可能性或者可能性很小,实际上物主已不存在对失物的控制力。

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定遗忘物与遗失物时,占有人所负义务的大小应是一个重要因素。因此,根据利益平衡原理和主客观相统一原则,应采取综合标准来区分遗忘物与遗失物。一方面要考虑物主对失物的主观心理,另一方面也要考虑失物失落的场所,此外还要考虑占有人所负义务的大小。

基于上述分析,可对遗忘物与遗失物作如下界定:遗忘物是指物主有意识地放置于某一特定场所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产。遗失物是指物主由于疏忽而无意识地失落于不特定场所的动产。

遗忘物与遗失物的相同点在于:(1)都是动产,不动产不可能成为遗忘物或遗失物。(2)物主对其都失去了占有,但均存在恢复占有的可能性。(3)都是由于物主的疏忽而导致失去占有,物主存在一定的过错。(4)失去占有都违背了物主的主观意愿,因而不属于遗弃物。

遗忘物与遗失物的不同点在于:(1)遗忘物是物主有意识地放置的,具有有意性;遗失物是物主无意识地失落的,具有无意性。(2)遗忘物的遗忘地对物主来说是特定的,如宾馆、饭店、柜台、出租车或他人家里、办公室等场所,具有静态性;遗失物的遗失地对物主来说是不特定的,一般为公共场所但不限于公共场所,具有动态性。(3)遗忘物能被有控制支配权的人如家庭的主人、出租车司机、柜台营业员等所控制,具有可控性;对于遗失物,任何人发现后都可能拾得并暂时占有,具有失控性。(4)遗忘物的占有人负有谨慎、妥善保管和返还的义务;遗失物的占有人只负返还原物的义务,遗失物毁损、灭失的,一般不负赔偿责任。

3.能否实现追索说。认为遗忘物的特性是失而可复得,属于/暂失物0;遗失物的特性是失而不

可得,属于/永失物0。能否实现追索是区分遗忘物与遗失物的标准:能于一定期限内实现追索,失而可复得的为遗忘物,哪怕是丢在马路上的钱包;不能于一定期限内实现追索,失而不可得的为遗

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失物,哪怕是落在饭店中的财物。

4.是否为特定人占有说。认为遗忘物与遗失物的区别不在于物主事后能否回忆起来,而在于失物是否为特定人所占有。遗忘物失落后,该财物仍为特定人所占有;遗失物失落后,该财物的占有人不明或者不为特定人所占有。

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5.特定场所说。认为遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或者邮局的营业大厅等特定场所的财物;遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或者马路上等公共活动空间,已完全丧失实际控制力的财物。

笔者认为,采用任何一个单一标准,都很难准确界分遗忘物与遗失物,都存在失之偏颇之嫌。/物主心理状态说0突出物主失去财物后的主观心理状态,虽然抓住了区分遗忘物与遗失物的关键,但如果仅仅以此为标准,将会导致定罪的根据不在于行为人的客观行为和主观过错,而取决于物主对失物的主观心理状态,这显然是不科学、不合理的。/能否恢复控制说0与/能否实现追索说0并没有从质的规定性上区分遗忘物与遗失物,因为无论是遗忘物还是遗失物,都存在恢复控制或实现追索的可能性,无论是作为侵占罪还是不当得利处理,物主均可能通过司法救济的手段重新获得对失物的占有。/是否为特定人占有说0与/特定场所说0注意到了遗忘物与遗失物在客观方面的差异,但忽视了物主的主观心理状态。上述诸观点存在一个共同的缺陷,即都忽略了从占有人的角度来区分遗忘物与遗失物。笔者之所以认为侵占罪的犯罪对象只包括遗忘物而不包括遗失物,其中的原因之一在于平衡物主与占有人之间的利益冲突。在某种意义上说,遗失物的物主比遗忘物的物主过错要大,与此相应,侵占遗失物的可责性比侵占遗忘物的可责性要小。所以,在界[4]

二、埋藏物

(一)埋藏物与隐藏物的关系

由于刑法第270条第2款只规定侵占埋藏物可以构成侵占罪,对侵占隐藏物是否构成侵占罪没有明文规定,所以必须探讨埋藏物与隐藏物之间的关系。因为我国5民法通则6第79条不仅规定了埋藏物,而且规定了隐藏物,所以就产生了刑法中的埋藏物是否包括隐藏物的问题。民法理论一般认为,法律意义上的埋藏物存在广义与狭义之分。广义指不论藏于何处,只要久存于动产或不动产之中,不知其所有人的物,均为埋藏物;狭义仅指埋藏于土地之中的不能证明其所有权的#100#

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物。而隐藏物是指隐藏于他物之中的物,包藏隐藏物的他物即包藏物是指土地以外的物。

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别人的物里发现的埋藏物,发现者和该物的所有者各取得埋藏物一半的所有权。还有的国家规定,埋藏物归国家所有,发现者应将财物交给国家,对于发现货币或贵重物品的,按所交付价值的一定比例发给奖金。

在刑法学界,对于刑法第270条第2款规定的埋藏物是仅指私人所有还是仅指国家所有,或者同时包括私人所有和国家所有,则有不同的观点。如有的学者认为,刑法中的埋藏物是可以查明合法所有人的埋藏物,所有人不明的埋藏物属国家所有,不在此列。有的学者认为,刑法中的埋藏物,是指埋藏于地下应当归国家所有的财物。有的学者认为,刑法中的埋藏物既包括私人所有的埋藏物,也包括属于国家或集体所有的埋藏物。有的学者认为,不管是有主物还是无主物,都应属于刑法中的埋藏物。

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从上述关于埋藏物与隐藏物的定义来

看,狭义上的埋藏物不包括隐藏物。我国5民法通则6把埋藏物与隐藏物并列,是在狭义上采用埋藏物这一概念的。但在广义上埋藏物可以包容隐藏物。那么,刑法第270条中的埋藏物是指民法中广义的埋藏物还是狭义的埋藏物呢?或者说,侵占罪中的埋藏物是否包括隐藏物?侵占他人隐藏物的行为是否成立侵占罪?在我国刑法学界,既有学者从狭义上理解侵占罪中的埋藏物,将埋藏物界定为埋藏在地下的财物,

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也有学者从广

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义上理解埋藏物,认为埋藏物一般是指埋藏于土地之中,但也不排除埋藏于他物之中的情况。根据这种理解,埋藏物包括了隐藏物。笔者认为,

对刑法中的埋藏物应作广义理解,将隐藏物包含在埋藏物的概念之中。这种理解不属于扩大解释或类推解释。

(二)埋藏物的内涵与外延

从广义上理解,埋藏物就是指埋藏于地下、水中或他物之中,不知其所有人且难于发现的物。从埋藏的原因来看,埋藏物既可以是人为埋藏的,也可以是由于自然力(如地震、洪水、泥石流等)的作用而埋藏的。从埋藏物的所有权归属上看,既有所有人不明的埋藏物,也有所有人明确的埋藏物。在民法上,埋藏物的概念起源于古罗马法,但在古罗马法文献中,埋藏物的含义并不很明确,认为凡隐藏于他物之中,因时隔多年,而不能确定其所有人的动产即为埋藏物。在近现代各国民法中,只有法国民法典对埋藏物的概念作了明文规定。该法典第716条第2项规定:/一切埋藏或隐匿的物件,任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者,为埋藏物。0德、日等国民法典虽然没有明文规定埋藏物的概念,但在学说上一般认为埋藏物是指因长期埋藏而不能查明其所有人的物。我国5民法通则6第79条第1款规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。该规定只指出了埋藏物具有所有人不明的特征,但并没有对埋藏物的含义作明确的规定。我国民法学界一般将埋藏物定义为埋藏于土地及他物中,其所有权归属不能判明之动产。对埋藏物所有权的取得,各国民法有不同的规定。有的国家实行善意取得制度,规定埋藏物的发现者取得其所有权,在[16]

可见,争论

的焦点在于刑法中的埋藏物与民法中的埋藏物是否应视为同一概念。换言之,刑法中的埋藏物是仅指所有人不明的埋藏物,还是也包括所有人明确的埋藏物。因此,可以把刑法学界的上述观点概括为广义说与同一说。持广义说的学者认为,民法中的埋藏物与侵占埋藏物犯罪中的埋藏物有所不同。民法中的埋藏物的最显著特征是所有权归属不明,但对刑法中的埋藏物应作广义理解,不能仅限于所有人不明之物,不能因侵占对象所有权归属的变化而影响侵占罪的成立,否则与刑法第270条的立法意图不符。持同一说的学者认为,刑法侵占罪中的埋藏物与民法中的埋藏物是同一个概念,是指所有权不明的埋藏于地下的财

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物、物品。

笔者赞同广义说的观点,认为侵占罪中的埋藏物是指埋没或隐藏于地下或他物之中的物,而不论该物的所有权是否明确。换言之,刑法第270条第2款规定的/他人的埋藏物0中的/他人0既包括自然人,也包括法人或国家。从事实意义上讲,埋藏物必须埋藏于地下或他物之中,不易从外部窥视或目睹其实际存在状态。从法律意义上讲,只有行为人由于偶然发现埋藏物进而非法占为己有的,才可能成立侵占罪。如果行为人明知某地有埋藏物,并加以挖掘的,则应成立盗窃罪或盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等。

1997年刑法在盗窃、诈骗、抢劫等传统的侵犯财产犯罪之外增设侵占罪,意在对严重的民事违[15]

第5期张胜全: 论侵占罪中的遗忘物与埋藏物

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法行为予以刑法上的规制,为公私财产的安全提供全面的保护。但由于没有考虑到与民法部门的协调与统一,在所使用的法律术语上与民法不一致,导致理论解释上的分歧和司法实践中的困惑。从外国刑法关于侵占罪的犯罪对象的规定看,美国规定为遗失物和遗忘物,意大利规定为遗失物和埋葬物,日本规定为遗失物、漂流物或其他脱离占有的他人财物。这些国家刑法对侵占罪犯罪对象的规定,无疑对我国未来的刑事立法具有一定的借鉴意义。

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ForgottenPropertyandHiddenPropertyintheCrimeofEncroachment

ZHANGSheng2quan

(LawandLiberalArtsCollege,HenanUniversityofScienceandTechnology,Luoyang471023,China)Abstract:Theencroachmentofforgottenpropertyandhiddenpropertyaretwospecialformsofthecrimeof

encroachmen.tForgottenpropertyispersonalpropertywhoselegalpossessorplacedconsciouslyinaspecificplaceandforgottotakeawayduetonegligence,andnowunderthecontrolofotherpeopleinthatspecificplace,notincludinglostproperty.Hiddenpropertyispropertyburiedundergroundorhiddeninotherthings,includingconcealedproperty.Keywords:crimeofencroachmen;tforgottenproperty;hiddenproperty