iData_我国烟草专卖许可程序研究_张彦丰
我国烟草专卖许可程序研究
摘 要
我国烟草专卖许可程序，是指与我国烟草专卖制度有关的行政许可实施的时间、顺序、步骤和方式等行为过程。烟草专卖许可程序作为我国烟草专卖制度的重要组成部分，直接关系到相对人的合法权益和行政机关的行政效率。烟草专卖许可程序的合理设置和有效实施对保障公民权利，维护社会公共利益，预防腐败，提高行政效率都具有重要意义。特别是在我国烟草的完全国家专卖制度下，专卖范围覆盖烟草生产流通的各领域，专卖对象包括烟草原料、制品、生产机械以及相关辅料。烟草专卖许可程序的合法、公开、公正、便民和高效对实现烟草专卖制度的设立宗旨，维护烟草市场的健康运行都起着关键性作用。
烟草专卖许可程序作为行政许可程序的一种，二者在一些基本概念、原则、制度上均有相通之处，对烟草专卖许可程序的研究与行政许可程序密不可分。同时，对烟草专卖许可程序的研究也离不开对烟草行业特殊性质、管理体制、制度结构的分析。
目前，我国有关烟草专卖许可程序的制度规范主要包括《行政许可法》、《烟草专卖法》及其实施条例、《烟草专卖许可证管理办法》、《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》等。这些规范在兼顾公正与效率的同时，建立起了告示、听证、回避等制度，以更好的实现烟草专卖许可程序设立宗旨和目的。但同时也在信息公开、自由裁量、听证、期限、回避等制度上存在不足。而在实践方面，也存在着许可主体角色矛盾、执法观念转变不及时、信息公开不足、监督制约不力、档案
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管理不善等问题。因此，我国目前的烟草专卖许可程序在诸多方面亟需完善。
在对美国、日本相关制度进行研究的基础上本文认为对烟草专卖许可程序的完善，在制度层面主要应从申请和受理程序、听证程序和期限制度等三个方面入手，进一步深入落实和细化烟草专卖程序基本原则的理念和要求。同时，在实践方面应着重树立正确的烟草专卖许可执法观念、严格遵守烟草专卖许可程序制度和加强烟草专卖许可程序监督，以促进烟草专卖许可程序的规范、有效实施。
按照上述分析思路，本文论述分为三个部分：首先是对烟草专卖许可程序的基本概念、内容、原则等内容进行阐述；接着从立法和实践两个层面对我国烟草专卖许可程序的现实状况和存在的问题进行阐述和剖析；最后，在借鉴国外相关制度的基础上，针对第二部分提出的问题，从立法和执法两个层面对我国烟草专卖许可程序提出完善建议。
关键词： 程序 烟草专卖 行政许可
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目 录
引 言..............................................................................................................................1 第一章 我国烟草专卖许可程序概述..........................................................................3
第一节 我国烟草专卖许可程序的含义..............................................................3
一、烟草专卖许可程序是与烟草专卖制度有关的许可程序......................3 二、烟草专卖许可程序是有关许可的程序..................................................4 三、烟草专卖许可程序的核心含义是“程序”..........................................5 第二节 我国烟草专卖许可程序的内容..............................................................6
一、我国烟草专卖许可的内容......................................................................6 二、我国烟草专卖许可程序的主要内容......................................................7 第三节 我国烟草专卖许可程序的基本原则.....................................................11
一、合法原则................................................................................................12 二、公开原则................................................................................................12 三、公平、公正原则....................................................................................13 四、便民原则................................................................................................14 五、效率原则................................................................................................14
第二章 我国烟草专卖许可程序的现状分析............................................................16
第一节 我国烟草专卖许可程序立法现状........................................................16
一、我国烟草专卖许可程序立法体系........................................................16 二、我国烟草专卖许可程序立法中存在的问题........................................21 第二节 我国烟草专卖许可程序实践现状........................................................24
一、我国烟草专卖许可程序实施概况........................................................24 二、我国烟草专卖许可程序实践中存在的问题........................................25
第三章 我国烟草专卖许可程序完善建议................................................................28
第一节 国外相关制度借鉴..................................................................................28
一、美国制度借鉴........................................................................................28 二、日本制度借鉴........................................................................................30 第二节 我国烟草专卖许可程序的制度完善......................................................32
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一、申请和受理程序完善............................................................................32 二、听证程序完善........................................................................................34 三、期限制度完善........................................................................................35 第三节 我国烟草专卖许可程序的执法完善......................................................35
一、树立正确的烟草专卖许可执法观念....................................................35 二、严格遵守烟草专卖许可程序制度........................................................36 三、加强烟草专卖许可程序监督................................................................37
结 论........................................................................................................................39 参考文献........................................................................................................................40 致 谢........................................................................................................................43
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引 言
我国对烟草实行完全的国家专卖，即由国家在全国范围内对烟草生产销售的各个环节实行垄断经营、统一管理。其专卖范围覆盖烟草生产流通的各领域；专卖对象包括烟草原料、制品、生产机械以及相关辅料。国家完全专卖的性质决定烟草专卖许可制度设立于烟草生产、经营、销售的各个环节。目前我国烟草专卖许可证主要包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证四种。烟草专卖许可管理是各级烟草专卖行政机关的一项重要工作。
而烟草专卖许可程序的合理设置与科学执行，对保障相对人权利，防止腐败，提高行政效率都具有重要意义。没有程序规制，许可过程则无章可循，不说明理由，不许申辩，滥用许可中的自由裁量，互相推诿，不仅将严重影响许可的公正，还会引起公众对烟草专卖制度和行政的不满。合理的程序制度所确立的时间、顺序、步骤和方式，在保障许可行为的公平和效率，更好发挥管理职能的同时，还能制约许可权的行使，预防腐败。因为法律程序所具有的保证程序参与人进行理性选择的机制，以及必须对基于各自的选择而作出的承诺负责的结构安排，不仅可以使结果更趋向实质合理性，更重要的是可以通过当事人自己的参与和选择而使结果正当化，从而获得其公正性1。但从目前的实际情况来看，我国烟草专卖许可程序的制度和实践都存在一定的不足，没有很好的发挥程序的规范制约作用。程序不健全是我国许可制度的根本缺陷,也是导致官僚主义、滋生腐败的主要原因
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。因此，作者认为很有必要对我国烟草专卖许可程序进行研究，在对其本身的含
义内容分析的基础上，剖析其制度和实践中存在的问题，以有针对的提出完善建议。
目前，国内外对行政许可程序研究的成果比较多，但专门对烟草专卖许可程序进行研究的比较少。烟草专卖许可程序作为行政许可程序的一种，二者在一些基本概念、原则、制度上均有相通之处，对烟草专卖许可程序的研究与行政许可程序关系密切。同时，对烟草专卖许可程序的研究也离不开对烟草行业特殊性质、管理体制、制度结构的分析。 12
应松年著：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社 2001年3月版，第15页。
马怀德：“行政许可制度存在的问题及立法构想”，《中国法学》，1997年第3期，1997年6月，第44页。
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本文将分三个部分对我国烟草专卖许可程序进行论述，第一部分对烟草专卖许可程序的基本概念、内容、原则等进行概述；第二部分从立法和实践两个层面对我国烟草专卖许可程序的现实状况和存在的问题进行阐述和剖析；第三部分将在借鉴国外相关制度的基础上，结合我国实际，从立法和执法两个层面对我国烟草专卖许可程序提出完善建议。
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第一章 我国烟草专卖许可程序概述
烟草专卖许可程序作为我国烟草专卖制度的重要组成部分，直接关系到相对人的合法权益和行政机关的行政效率。烟草专卖许可程序的合理设置和有效实施对保障公民权利，维护社会公共利益，预防腐败，提高行政效率都具有重要意义。而我们在研究我国烟草专卖许可程序有关问题时，首先需要理清的问题就是什么是烟草专卖许可程序。因此，本文将首先对我国烟草专卖许可程序的含义、内容和原则等问题进行探讨。
第一节 我国烟草专卖许可程序的含义
我国烟草专卖许可程序，总体来说，是指与我国烟草专卖制度有关的行政许可实施的时间、顺序、步骤和方式等行为过程。具体来说这一概念主要包括以下三层含义：
一、烟草专卖许可程序是与烟草专卖制度有关的许可程序
“烟草专卖”是这一概念的第一重范围界定。烟草专卖是指国家为提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营的制度。烟草专卖品包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。而对烟草专卖行政主体做出如下规定：国务院烟草专卖行政主管部门主管全国烟草专卖工作。省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作，受国务院烟草专卖行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府的双重领导，以国务院烟草专卖行政主管部门的领导为主。3
由以上的规定可以看出，我国实行的是覆盖全国范围的，涉及烟草生产经营各个环节的烟草完全专卖制度，国家计划管理色彩浓郁。因此，本文研究的烟草专卖许可程序首先是在我国烟草专卖制度下的，该许可程序的每一环节都是与烟草专卖制度相关的。特别需要指出的是，专卖与专营不同，专营是国家在一定时 3
参见《中华人民共和国烟草专卖法》第1-4条。
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期将特定商品由指定单位经营，非指定单位不得经营。二者最根本区别就在于专营是在销售环节实行，由指定单位经营；而专卖是对生产、销售、进出口等各环节实行垄断经营、统一管理。专营是国家根据某一时期特定商品关系国计民生的重要程度和市场供求状况而采取的临时措施，而专卖则是国家通过法律法规确定的比较长期的稳定的行政管理制度。4
从某种意义上说，服务和保障国家烟草完全专卖制度的有效运行是烟草专卖许可程序的宗旨和特点。首先，烟草专卖许可程序设立的宗旨是基于国家对烟草这一特殊商品的管理方针而生的。众所周知，吸烟有害健康，国家不鼓励民众吸烟。但烟草制品又是拥有众多消费者的嗜好性消费品，并非禁止品。同时，政府对烟草采取“寓禁于征”的高税政策，高税使烟草行业成为国家的一个重要财源。但如不对其采取强有力的管理，强化烟草专卖行政许可程序，很容易泛滥成灾，造成资源浪费和财源流失。因此，烟草专卖许可是对申请人有严格条件限制的特殊许可，同时由于合理布局的要求，在一定程度和范围内具有排他性。与之相适应，烟草专卖许可要求有比其他行政许可更系统严密的程序设置，以保障国家对烟草生产销售的各个环节进行有效控制。这使得烟草专卖许可程序往往审批层级较多、程序较复杂、审批过程也更加严格。
其次，与我国烟草完全专卖制度相适应，我国各级烟草专卖局和烟草公司实行的是政企合一的管理体制，加上烟草行业与各种利益的密切联系，容易产生各种不公平现象和滋生腐败，因此烟草专卖许可程序的合理设计和有效监督显得尤为重要。
第三，由于烟草专卖制度涉及烟草生产销售各个环节，许可制度也同样存在于各个环节，烟草专卖许可程序具有适用许可种类多、专业性强的特点。
二、烟草专卖许可程序是有关许可的程序
“许可”是这一概念的第二重范围界定。而这里的“许可”指的就是行政许可，因为，烟草专卖许可就是一种行政许可。关于什么是行政许可，学术界一直存在着不同的观点：一种观点认为行政许可是国家机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施5。另一种观点认为行政许可是行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事为法律所一般禁止的某种活动的行政行为。许可通常是通过授予证书形式赋 45
陈新田：“论我国烟草专卖制度”，湘潭大学硕士学位论文，2003年，第7页。 黎国智著：《行政法词典》，山东大学出版社，1989年11月版，第92页。
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予个人、组织某种权利能力，或确认具备某种资格。6还有观点认为，行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为7。由于不同学者对行政许可概念从不同的角度进行分析，因而出现了“赋权说”、“解禁说”或“恢复权利说”、“折衷说”、“验证说”或“确认说”等不同观点8。
而我国《行政许可法》对这一概念是这样定义的：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活（1）行政许可是依申请的行政行为。行使许可权的机关根动的行为9。其特征是：
据相对人的申请，依法在职权范围内采取行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。行政相对人提出申请，是颁发行政许可的前提条件。（2）行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。（3）行政许可是一种授益性行政行为。行政许可赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为。此外，行政许可是一种外部行政行为，一种要式行政行为，其功能在于抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素，是一种事前控制手段。10
我国烟草专卖许可是各级烟草行政主管部门，根据公民、法人或者其他组织的申请，依法审查，准予其从事特定烟草专卖活动的行为。明显符合行政许可的定义和特征，是我国各类行政许可中的一种。而本文探讨的烟草专卖许可程序是对烟草专卖许可这一特殊的行政许可的程序研究。所以，一般行政许可程序所适用的基本原则也适用于烟草专卖许可程序；一般行政许可程序所包含的基本内容，也都在烟草专卖许可程序的范围之内。但因为烟草专卖许可与我国烟草专卖这一特殊的制度相联系而在基本原则的适用和基本内容的制度体现及实践方式上具有特殊性。
三、烟草专卖许可程序的核心含义是“程序”
在法治的视角内，“程序”是相对于“实体”而言的。与实体法对法律主体权利义务的关注不同，行政许可程序关注的是通过一定的方式、步骤、时限和顺序， 6789
应松年著：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社，1992年8月版，第290页。 罗豪才著：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月版，第175页。
顾爱平：“中国行政许可制度改革探究”，苏州大学博士学位论文，2005年，第13页。 参见《中华人民共和国行政许可法》第2条。
张春生、李飞、李援等：“中华人民共和国行政许可法释义 ”，湖南水利网
（http://www.hnwr.gov.cn/pic/xingzhengsuke.doc），2007年5月23日，最后访问于2009年6月10日。
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保障行政许可权的公正和有效行使。因为，人们在法治发展的过程中，日益清楚的认识到“仅仅有一些尽善尽美的道德律令和实体法律规范而没有相应的程序规则，则难以将所有人纳入至善之途。人类不仅需要符合人类共同存在发展的实体规则，更需要避免错误和偏私的程序规则11”。
从广义上讲，行政许可程序是指有关许可证的申请、审查、核发、拒绝、修改、更换、中止、废止、撤销、转让、收费等一系列步骤过程及规则的总称12。从狭义上看，有观点认为中止、废止、撤销许可证等程序不应归入行政许可程序。但从烟草专卖许可所依据的《行政许可法》、《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》、《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》等法律、法规、部门规章、规范性文件的内容来看，基本都把烟草专卖许可证的中止、撤销等程序归入烟草专卖许可程序。本文认为，烟草专卖许可的中止、废止、撤销等程序是一个完整“许可”过程的一部分。烟草专卖许可是一种附期限的许可，其实施过程不可避免的涉及许可的中止、废止、撤销等事项，有关烟草专卖许可制度也就此类问题作出了制度安排，作为许可制度载体的许可程序理应包括中止、废止、撤销等程序。而实践中往往是因为忽视此类程序造成管理上的混乱。因此，本文讨论的烟草专卖许可程序属于广义行政许可程序的范围。
第二节 我国烟草专卖许可程序的内容
一、我国烟草专卖许可的内容
在探讨我国烟草专卖许可程序有关内容之前，有必要先对烟草专卖许可的内容进行一下简单的梳理。
根据《烟草专卖法》及其实施条例的规定，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》及其条例的规定，申请领取烟草专卖许可证13。目前我国烟草专卖许可证分为四类，分别是：烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证。
这四类烟草专卖许可证分别针对烟草专卖的不同环节和领域，其申请条件、审批机关和使用范围等也都有所不同。下表列举了四类烟草许可证的名称、适用 111213
江必新、周卫平著：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社，1991年3月版，第310页。 张树义著：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2007年3月版，第118页。
参见《中华人民共和国烟草专卖法》第3条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第6条。
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范围、申请条件和发证部门，从对比中我们可以看出四类许可既在资金、场所等硬件条件上有类似的要求，又根据烟草生产销售不同环节的特点规定了各自专门的要求，并针对不同许可实施的范围和影响，将颁证权赋予不同级别的烟草行政主管部门。
表 四类烟草专卖许可证比较表
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许可证名称
适用范围 申请条件
发证 部门
从事烟草专卖品生产的企业，
烟草专包括卷烟厂、雪茄烟厂、烟丝卖生产厂、定点烟叶复烤厂、定点烟企业许草机械厂、卷烟纸生产厂、烟可证 用丝束厂、滤嘴棒成型厂等与
生产烟草制品有关的企业
有与生产烟草专卖品相适应
的资金；有生产烟草专卖品国家烟所需要的技术、设备条件；草专卖符合国家烟草行业的产业政局 策要求；
有与经营烟草制品批发业务国家烟
烟草专
承担烟草专卖品调拨经营业相适应的资金；有固定的经草专卖
卖批发
务、从事烟草制品批发业务的营场所和必要的专业人员；局、省级
企业许
商业性企业 符合烟草专卖批发企业合理烟草专
可证
布局的要求； 卖局
县级烟
有与经营烟草制品零售业务
烟草专草专卖
从事卷烟、雪茄烟、烟丝零售相适应的资金；有固定的经
卖零售局、地市
业务的商业企业和个体工商户营场所；符合烟草制品零售
烟草专许可证
点合理布局的要求；
卖局
从事外国烟草制品调拨、批发、特种烟有与经营特种烟草专卖品业国家烟
零售、寄售业务的企业，在海
草专卖务相适应的资金；有固定的草专卖
关监管区域内经营免税外国烟
经营企经营场所和必要的专业人局、省级
草制品购销业务的企业、经营
业许可员；符合经营外国烟草专卖烟草专
烟草专卖品进出口业务的烟草
证 品业务合理布局的要求； 卖局
公司
二、我国烟草专卖许可程序的主要内容
一般认为，行政许可程序分为一般程序和特别程序，一般程序主要包括申请、受理、审查、决定、变更、延续、注销、听证等程序；而特别程序主要指通过招标、拍卖、考试、考核、检验、检测、检疫等方式作出行政许可决定的程序15。目前我国烟草专卖许可程序主要涉及一般程序。 14
表中内容参见《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第6条至16条、《烟草专卖许可证管理办法》第11条至14条。
张树义著：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2007年3月版，第123-124页。
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（一）申请程序
烟草专卖许可是应申请行为，因此，公民、法人或其他组织的申请是启动烟草专卖许可程序的前提。烟草专卖许可作为烟草专卖行政机关进行事前控制的一种管理手段，目的是确保只让符合法律、法规要求的公民、法人或其他组织取得许可。但并不是所有符合条件的公民、法人或其他组织都能获得这一许可，最基本的前提就是公民、法人或其他组织通过主动提出申请所表达的希望从事烟草专卖许可活动的意愿，并对自己符合该项许可各项要求的条件进行举证。
作为《烟草专卖法实施条例》明确授权制定烟草专卖许可证具体管理办法的部门，国家烟草专卖局在2008年实施的《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》中规定：烟草专卖许可证的申请类型包括新办申请、变更申请、延续申请、停业申请、恢复营业申请、歇业申请、补办申请等。申请人应当按申请类型提交相应的申请材料并对材料的真实性负责。
在申请方式上，申请人一般应当以书面方式提交相应类型的格式文本。通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，由受理机关将其转换为格式文本并经申请人确认。另外，烟草专卖许可允许申请人委托代理人提出申请，但要求代理人提供委托书、委托人及代理人的身份证明。
烟草专卖许可是双方的行为，在申请程序中除要求申请人做真实的意思表示并如实提供有关材料外，烟草专卖行政机关也负有公示专卖许可有关信息；解答申请人疑问；积极发展电子政务，提高办事效率；不得要求申请人提供与行政许可事项无关的材料等义务。
国家发改委2007年颁布的新《烟草专卖许可证管理办法》就专门对专卖许可申请中行政机关的有关义务作出明确规定。如该规定第19条规定：烟草专卖行政主管部门应当将办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、时限等需公示的内容通过公示栏、电子查询系统或者互联网等方式予以公示。第21条规定：申请人要求烟草专卖行政主管部门对公示内容予以说明、解释的，烟草专卖行政主管部门应当予以说明、解释，提供准确、可靠的信息。
（二）受理程序
烟草专卖行政主管机关在接到公民、法人或其他组织提出的烟草专卖许可申请后，根据对该申请进行形式上审查的结果，作出是否受理的决定。
《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第24条规定：烟草专卖局收到申请人提交的申请材料后，应当根据下列情况分别作出处理：（1）申请事项依法不需要提出烟草专卖许可证申请的，应当即时告知申请人不受理；（2）申请事项不属
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于本烟草专卖局职权范围的，应当即时告知申请人向有关烟草专卖局申请；（3）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（4）申请材料不齐全或不符合法定形式，申请人不能当场更正的，应当当场或者在5日内出具烟草专卖许可证申请材料补正告知书，一次性告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（5）申请人在烟草专卖许可证申请材料补正告知书规定的期限内未补正申请材料，或补正的材料仍不齐全或不符合法定形式的，烟草专卖局应当出具烟草专卖许可证不予受理通知书；（6）申请事项属于法定职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人已按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理烟草专卖许可证申请并出具烟草专卖许可证受理通知书送达申请人。
（三）审查程序
在对申请人的申请进行形式审查，决定受理后，烟草专卖许可就进入实质审查阶段。这一阶段，各级烟草行政主管机关，根据法律、法规对烟草专卖许可的要求，在各自的职权范围内就申请人是否符合烟草专卖许可条件进行审查。
烟草专卖许可的审查主要采用书面审查和实地核查两种方式，对不同类型的专卖许可申请采取不同的审查方式。在审查和审批生产经营类许可证的申请时，一般以书面方式进行。审查机关或审批机关认为需要实地核查的，由本机关或委托下级烟草专卖局指派两名以上工作人员进行。而在审批零售类许可证的许可类事项申请时，应当指派本机关两名以上工作人员进行实地核查。这是因为烟草专卖局对零售类许可证的审批，需要符合当地烟草制品零售点合理布局规划的要求。如北京市烟草专卖局在2006年5月实施的《北京市卷烟零售点合理布局标准》第3条就对零售点间的最近距离作出这样的要求，城区和郊区乡镇主要街道、普通街道80米以上；繁华商业区、旅游景区50米以上；机场候机厅内、车站候车厅内25米以上。对于这样的许可条件，不经过实地核查，很难准确掌握申请地点是否符合要求。
（四）决定程序
各级烟草专卖局根据审查的结果，在各自权限范围内对申请人的烟草专卖许可申请作出是否准予专卖许可的决定。
对于申请材料齐备，符合法律、法规许可条件的申请，烟草专卖行政机关应在规定的期限内作出准予许可的决定，并出具烟草专卖许可证准予行政许可决定书。
对于经审查作出不予许可的决定的申请，烟草专卖行政机关应出具烟草专卖
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许可证不予行政许可决定书，说明理由并告知申请人救济的权利。
为提高行政效率，保障相对人的权利，《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第31条对烟草专卖行政机关作出决定的期限规定为：烟草专卖局应当自受理之日起20日内作出行政许可决定。受理和审批生产经营类许可证的，受理机关应当在受理申请后10日内将审查意见和全部申请材料报送审批机关，审批机关应当自收到申请材料之日起10日内作出行政许可决定。审批机关在前款规定的期限内不能作出行政许可决定的，经审批机关负责人批准，审批期限可以延长10日并出具烟草专卖许可证延长审批期限通知书送达申请人。依法需要听证、检验、检测的，所需时间不计算在规定期限内。
烟草专卖行政主管部门依法作出发放烟草专卖许可证的情况应当公开，允许和方便公众查阅。
（五）烟草专卖许可的变更、延续和注销程序
1．变更程序。烟草专卖许可的变更主要是指在烟草行政机关已经作出行政许可之后，申请人发生某种变化，应当申请变更的情况。而不同种类的烟草专卖许可，不同变更事项的处理方式不同，有的只需申请变更，有的则需重新办理许可。
如取得生产经营类许可证的企业，在许可证有效期内企业名称、企业住所、法定代表人（负责人）发生变化的，应当自变更事项发生后30日内提出变更申请；而许可范围需要变化的，则应当提前提出变更申请。但在许可证有效期内企业类型发生变化的，应当重新申办许可证。再如取得零售类许可证的公民、法人和其他组织，在许可证有效期内企业名称或字号发生变化的，应当自变更事项发生后30日内提出变更申请。而在许可证有效期内经营主体或者经营场所发生变化，应当重新申办许可证。
2．延续程序。由于烟草专卖许可证都是有有效期限的许可证，最长不会超过5年，因此，被许可人在许可证有效期届满后仍需要继续生产经营的，应当在有效期届满30日前提出延续申请。烟草专卖行政机关根据申请，在该许可有效期届满前做出是否准予延续的决定。
3．注销程序。当烟草专卖行政许可的被许可人出现某些情形，不再具备取得专卖许可的条件时，烟草专卖行政机关将依法注销其许可证。
专卖许可证注销的情况主要有：烟草专卖许可证有效期届满未延续的；发生经营主体死亡、丧失民事行为能力的或者被依法终止等情况，持证人或利害关系人未在规定期限内提出歇业申请的；登记事项发生改变后，未按照本规定提出变更申请，自收到责令变更许可证通知书30日内仍拒绝变更的；停止经营业务1年
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以上不办理停业手续，或办理了停业手续、停业期届满后未申请恢复营业的，经发证机关公告3个月后未申请歇业或申请恢复营业的；领取烟草专卖许可证后满6个月未依法开展生产经营活动的。
（六）听证程序
听证是指行政机关作出影响行政相对人权益决定前，有义务告知相对人决定的理由和获取听证的权利，行政相对人有权就事实和适用法律表达意见、提供证据，行政机关有义务听取和接纳16。听证制度作为行政许可程序的核心制度，是行政相对人、利害关系人以及社会公众参与行政程序的重要形式，也是保证行政许可机关作出公正行政许可处分决定的重要制度17。
具体到烟草专卖许可中，烟草专卖局审批许可证时，审批结果直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提交烟草专卖许可证听证申请书的，烟草专卖局应当依法举行听证并向申请人、利害关系人出具烟草专卖许可证听证通知书。
另外，烟草专卖局制订烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素，在举行听证后确定零售点的合理布局。在审批许可证时，认为涉及公共利益需要听证的，应当在作出行政许可决定前，通过公告栏或烟草专卖许可证管理系统等方式向社会发布烟草专卖许可证听证公告并举行听证。
第三节 我国烟草专卖许可程序的基本原则
法律的基本原则是指那些对法律规则发挥基础性、普遍性指导和约束作用的稳定的原理和准则18。而本节讨论的烟草专卖许可程序的基本原则就是指那些对烟草专卖许可程序规则起到基础性、普遍性指导和约束作用的原理和准则。
烟草专卖许可程序作为一类具体的行政许可程序，其程序规则当然应当遵循行政许可程序基本原则，同时这些基本原则的适用还应与烟草专卖许可制度的特殊要求相结合。
161718
张树义著：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社 2007年3月版，第122页。 肖金明著：《行政许可要论》，山东大学出版社，2003年10月版，第203页。
罗文燕著：《行政许可制度研究》，中国人民公安大学出版社，2003年6月版，第112页。
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一、合法原则
行政许可程序中的合法原则是指行政许可程序的受理、审核、决定等每个步骤和环节都必须有明确的法律依据，符合相应的法律规定，不与法律抵触19。这是依法行政对行政许可程序提出的必然要求。具体到烟草专卖许可程序，就是指烟草专卖许可的每个环节都应当由法定的许可机关，在法定的权限范围内，按照法定的步骤和环节履行烟草专卖许可管理职责。这一原则的要求主要包括：
1．烟草专卖许可的实施必须依据法定程序进行。法律、法规等对烟草专卖许可的实施规定了步骤、环节和时限的，烟草专卖主管机关就必须按照规定的要求进行。
2．烟草专卖许可程序违法就得承担相应的法律后果。烟草专卖许可程序违法，会直接影响到许可决定的效力和相对人的利益，可能导致烟草专卖许可决定重作、撤销、无效等后果。而对烟草专卖许可机关及其工作人员而言，程序违法可能带来行政处分甚至是刑事处罚。
二、公开原则
行政公开是指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使相对人和公众知悉。行政公开的目的在于增加行政的透明度，加强公众对行政的监督，防止行政腐败，保护公民的合法权益。行政公开是现代社会行政活动所遵循的一项基本原则，具有重要意义。20《行政许可法》第30条对行政许可公开的要求是：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约，因此具有法律程序意义。21
这一原则在烟草专卖许可程序中的运用就是要求烟草专卖行政主管机关在实施烟草专卖许可时，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，必须向社会公众、行政相对人公开与烟草专卖许可有关的一切事项。具体来说，这一原则主要体现在：
1．烟草专卖行政主管部门应当将办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、 1920
刘梁：“行政许可程序问题研究”，郑州大学硕士学位论文，2006年，第4页。 张春生、李飞、李援等：“中华人民共和国行政许可法释义 ”， 湖南水利网，
（http://www.hnwr.gov.cn/pic/xingzhengsuke.doc），2007年5月23日，最后访问于2009年6月10日。 章剑生著：《行政程序法基本理论》，法律出版社 2003年11月版，第46页。
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时限、各类烟草专卖许可证的审批机关、申请方式、途径、申请人需要提交的全部材料、办理场所准确地址、联系方式等通过适当的方式向社会公众公示。
2．烟草专卖申请人如果对烟草专卖行政主管部门公示的内容有疑问，要求予以说明和解释的，烟草专卖行政主管部门应当对申请人的要求予以配合，提供准确、可靠的信息和解释。
3．烟草专卖行政主管部门在受理和审核烟草专卖许可申请的时候应当听取相对人及利害关系人的意见，并告知相对人和利害关系人应当了解的权利和事项。
4．烟草专卖行政主管部门在进行专卖许可决定时，应当公布作出决定的依据，特别是在做出不予许可的决定时，应当说明理由，并告知相对人依法享有的权利及救济途径。
5．烟草专卖行政主管部门依法作出发放烟草专卖许可证的情况应当公开，允许和方便公众查阅。
公开原则是实现公民的知情权，加强对烟草专卖行政机关监督，防止专断和腐败的重要途径。这一原则是贯穿烟草行政许可程序始终的基础性原则，因此，应当公开未公开的，所做的烟草专卖许可决定应当是无效的。
三、公平、公正原则
公平和公正是历史悠久的法律原则，法律所追求的价值目标。公平和公正在内涵和外延上，尽管并不完全相同，但其共同点要远远多于不同点。因此，通常把它作为一个原则来研究。在行政程序中，公平、公正的基本精神是要求行政机关及其工作人员办事公道，不徇私情，合理考虑相关因素；要求行政机关及其工作人员平等对待相对人，即同样情况，同样对待；不同情况，不同对待；不因相对人的不同身份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰而予以歧视。22
在烟草专卖许可程序上的要求是：第一，任何人不应成为自己案件的法官。根据这一规则,行政机关实施任何行政行为,参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效23。烟草专卖行政主管机关工作人员在处理涉及与自己利害关系的事务时，应当主动回避或应当事人的申请回避。第二，不单方接触。烟草专卖行政主管机关的行政行为同时涉及两个或者两个以上相对人的利益时，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据。第三，对相对人做出不利的行政决 22
张春生、李飞、李援等：“中华人民共和国行政许可法释义 ”， 湖南水利网，
（http://www.hnwr.gov.cn/pic/xingzhengsuke.doc），2007年5月23日，最后访问于2009年6月10日。 姜明安：“行政程序立法及其基本原则”，《中国司法》，2006年第5期，2006年5月，第14页。
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定时应事先通知相对人，并听取相对人的陈述和申辩意见。
四、便民原则
便民原则，从字面意思上我们就可以看出它是指在烟草专卖许可程序中要确立人性化的管理和服务理念，为相对人提供更加方便快捷的服务。这一原则在烟草专卖许可程序中具体体现为：
1．在烟草专卖许可申请方式上，申请人既可以用书面方式提交材料，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。同时，申请在一定条件下可以委托代理人代为提出申请。
2．在信息披露上，烟草专卖许可机关应尽可能采用多种渠道向公众公示专卖许可有关信息，并为公众的查询和询问提供便捷的服务。
3．在申请受理方面，申请事项依法不需要提出烟草专卖许可证申请的，应当即时告知申请人不受理；申请事项不属于本烟草专卖局职权范围的，应当即时告知申请人向有关烟草专卖局申请；申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；对符合条件的申请应当即受理。
4．在审查过程中，对上级机关要求下级机关报送的申请材料，申请人已经向下级机关提供过的不得要求申请人再次提供。
5．在烟草专卖许可决定方面，无论是否允许申请人的申请，烟草专卖主管机关都应主动向申请人出具决定书，并说明理由，告知其救济方式。
五、效率原则
效率原则要求烟草专卖行政机关在行使烟草专卖许可权时，要争取用尽可能短的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，尽可能多的办事，取得尽可能大的社会、经济效益24。
这一原则首要的要求就是烟草专卖行政机关严格遵守烟草专卖许可程序时效，在专卖许可的每一个环节都严格执行法定的期限要求；第二是通过合理的机构设置和人员配置，理清权责关系，同时积极推行电子政务，方便烟草专卖许可证的申请并提高办事效率；第三，加强与其他行政主体间的信息交流和交换，拓宽信息获取渠道，降低信息搜集成本。
本章分三个部分对我国烟草专卖许可程序进行了总体的介绍和梳理：第一部分提出我国烟草专卖许可程序的含义是指与我国烟草专卖制度有关的行政许可实施的时间、顺序、步骤和方式等行为过程。进而从“烟草专卖”、“许可”、“程序” 24
参见郝晓：“行政许可程序研究”，山东大学硕士学位论文，2005年，第17页。
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三个层面对这一概念进行具体的阐释；第二部分在对我国烟草专卖许可的内容进行简单的梳理的基础上，介绍了我国烟草专卖许可程序的主要内容；最后在第三部分对我国烟草专卖许可程序的基本原则进行概括和说明。
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第二章 我国烟草专卖许可程序的现状分析
在上文对我国烟草专卖许可程序总体认识的基础上，本章将从立法和实践两个层面对我国烟草专卖许可程序的现实状况和存在的问题进行阐述和剖析。
第一节 我国烟草专卖许可程序立法现状
一、我国烟草专卖许可程序立法体系 （一）主要法律规范及其内容
烟草专卖许可程序作为行政许可程序的一类，当然受《行政许可法》等法律、法规的规范，但立足对烟草专卖许可程序的研究，本文将主要在烟草行业有关法律、法规范围内，对烟草专卖许可程序制度进行梳理。
1．《烟草专卖法》及其实施条例。由全国人大常委会于1991年6月颁布的《烟草专卖法》，以法律的形式确定我国实行烟草专卖制度。该法是我国烟草专卖的基本法，主要调整烟草专卖生产经营行为及各项相关管理活动。《烟草专卖法》共有8章46条，明确了烟草专卖的宗旨和概念，并对烟叶种植、收购、调拨，烟草制品的生产、销售和运输，卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的生产和销售，进出口贸易和对外经济技术合作等分别进行了专章规定，并规定了违法行为的法律责任25。特别是在第3条明确指出国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
《烟草专卖法》是一部实体性法律，几乎没有涉及烟草专卖许可程序有关的内容。但作为确立我国烟草专卖制度的基础性法律，对烟草专卖所有环节的程序都具有约束力，烟草专卖许可程序的有关规范也必须在其规制下，不得与之抵触。
根据《烟草专卖法》在附则中的授权，为了使《烟草专卖法》的规定得到更好的贯彻，国务院于1997年7月颁布了《烟草专卖法实施条例》。该条例的内容与《烟草专卖法》相对应，并将其内容进一步具体和充实，并设专章规定烟草专卖许可证有关事项。条例第2章对烟草专卖许可证的种类、申请条件、管理部门、检查监督等内容做出规定，并在章末授权国务院烟草专卖主管部门根据本条例制 25
国家烟草专卖局政策法规著：《中华人民共和国烟草专卖法释义》，法律出版社，1993年11月版，第2页。
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定烟草专卖许可证的具体管理办法。
在《烟草专卖法实施条例》中，虽然设专章对烟草专卖许可证有关内容进行规范，但仍是着重对实体内容的规定，关于烟草专卖许可程序的内容依然很少。
2．《烟草专卖许可证管理办法》。依据《烟草专卖法实施条例》的授权，国家烟草专卖局于1998年5月以第2号令的方式发布了《烟草专卖许可证管理办法》。该办法共9章41条对四种烟草专卖许可证的申请、审查和核发，有效期限、年检、变更和注销，监督检查以及罚款等事项做了比较详细的规定。
该办法作为烟草专卖许可证的专项管理办法，对烟草专卖许可的申请、受理、审核、决定等程序都作出了规定。但由于该办法制定时间较早，加之当时我国尚未颁布《行政许可法》，为了更好的适应实践需要，2007年2月，国家发展和改革委员会通过第51号令发布了新的《烟草专卖许可证管理办法》（下称新办法），新办法自2007年3月7日起施行。国家烟草专卖局1998年发布的《烟草专卖许可证管理办法》同时废止。另外，新办法第66条还规定，该办法施行前各级烟草专卖行政主管部门发布的有关烟草专卖许可证的规定，制定机关应当依照本办法予以清理；不符合本办法规定的，自本办法施行之日起停止执行。
新办法共7章66条，根据烟草专卖许可管理实践发展的需要，融合我国行政许可管理发展的新理念，在1998年的管理办法的基础上，进一步贯彻了公开、公平、公正、便民、效率等原则。
如公开原则主要体现在四个方面：（1）国家烟草专卖局具体规定的有关烟草专卖许可证的其他条件，应在实施前公布；（2）烟草专卖局应当将办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、时限等需公示的内容通过公示栏、电子查询系统或者互联网等方式予以公示。同时，还应在办理烟草专卖许可证的场所公示烟草专卖许可证名称、各类烟草专卖许可证的审批机关、申请方式、途径、申请条件、申请人需要提交的全部材料目录、审批程序、时限、办理场所准确地址、联系方式等内容；（3）申请人要求烟草专卖行政主管部门对公示内容予以说明、解释的，烟草专卖行政主管部门应当予以说明、解释，提供准确、可靠的信息；（4）烟草专卖局依法作出发放烟草专卖许可证的情况应当公开，允许和方便公众查阅。
新办法第9条规定，申请人除以书面方式提出申请外，还可以通过信函、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请，并按照烟草专卖行政主管部门要求填报格式文本。申请人还可以委托代理人提出申请。这体现了便民的原则。
另外，原办法没有规定撤销烟草专卖许可证的情况，新办法增加了撤销烟草
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专卖许可证的规定26。特别是新办法第46条将违反法定程序审批发放烟草专卖许可证的情况纳入五种可以撤销的情况之一。
原办法没有明确规定停产、歇业的情况。根据在烟草专卖执法过程中，有些烟草专卖许可证持有人在取得烟草专卖许可证后，处于停业或者歇业状态，造成烟草专卖许可资源浪费的情况。27新办法第50条规定：取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织需要停业的，应当在停业前7日内向发证机关提出停业申请，停业期限最长不得超过一年。停业期满或者提前恢复营业的，被许可人应当向发证机关提出恢复营业的申请。第52条规定：取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织在领取烟草专卖许可证后满六个月尚未开展生产经营活动的，视同歇业。烟草专卖行政主管部门应当收回烟草专卖许可证。
3．《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》。为了更好的执行新《烟草专卖许可证管理办法》，国家烟草专卖局制定《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（下称《程序规定》）进一步细化和完善新办法的要求，并于2008年1月1日起实施。《程序规定》共7章48条，包括总则，申请人与实施机关，申请程序，受理、审查与审批程序，注销程序，文书送达程序及附则，涉及烟草专卖许可证管理的各个环节。
《程序规定》作为烟草专卖许可程序方面专门的规范性文件，是目前适用于整个烟草行业的最新、最具体的程序规范。该规定进一步深入贯彻烟草专卖许可的各项基本原则。如在便民原则方面要求烟草专卖局积极推行电子政务，方便烟草专卖许可证的申请并提高办事效率。生产经营类许可证应当通过烟草专卖许可证计算机网络管理系统办理，零售类许可证应当逐步采用信息化手段办理。在新办法中关于申请人以书面以外的方式提出申请的规定是：申请人可以通过信函、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请，并按烟草专卖行政主管部门要求填报格式文本。而《程序规定》中对此项的规定是：申请人通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，由受理机关将其转换为格式文本并经申请人确认。在便民程度上，《程序规定》显然更进一步。
《程序规定》第28条规定两个或两个以上申请人的申请因合理布局所限，无法都给予行政许可的，应当根据受理的先后顺序作出是否准予行政许可的决定，体现公平原则。
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“解读《烟草专卖许可证管理办法》”，烟草在线网（http://www.tobacco.gov.cn/html/27/2703/638907_n.html），2007年4月18日，最后访问于2009年6月2日。
“解读《烟草专卖许可证管理办法》”，烟草在线网（http://www.tobacco.gov.cn/html/27/2703/638907_n.html），2007年4月18日，最后访问于2009年6月2日。
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在公开原则上，《程序规定》明确规定审批机关对许可类事项的申请作出准予行政许可决定的，应当自作出行政许可决定之日起30日内，通过公告栏、烟草专卖许可证信息系统等方式，将许可事项、被许可人的姓名或企业名称、经营场所、许可范围、许可有效期限、许可证号以及作出行政许可决定的日期予以公告。而依法注销的烟草专卖许可证，也应当通过公告栏、烟草专卖许可证信息系统等方式向社会公告。
《程序规定》细化了听证制度，在新办法里仅对制订烟草制品零售点合理布局规划时作出听证要求，而在《程序规定》里烟草专卖局认为需要、或者申请人及利害关系人提出听证申请时，都应当组织听证，并特别强调了烟草机关的公示、通知义务。
《程序规定》第26条规定，烟草专卖局审批零售类许可证的许可类事项时，应当指派两名以上工作人员进行核查；第41条规定，行政许可文书或烟草专卖许可证由两名以上工作人员在10日内直接送达。两人以上办案、办事制度的提出在烟草专卖许可程序方面当属首次，这是规范行政行为、保障公正执法、充分保护相对人权益的重要手段。
将注销程序和文书送达程序分别列为章节，凸显了行政管理中法定程序的重要性。由于各种现实的原因，在具体行政活动中，重实体（如颁发许可证）、轻管理的想法和行为是存在的，而所有这些都与现代的法制理念宗旨不相适应，要做到公正和规范执法服务，就必须做到实体与程序并重。对于程序完成的各种情况，务必通过痕迹化的管理来实现，这就要求对工作中的每一个环节都必须有相应的文书材料来支持。以前注销程序在很大程度上就是一个盲区，从未有一个明确的规范化的办理程序来操作，而多采用简单地删除相对人信息的方式来代替，从而客观上忽略了相对人的权利，也忽略了内部审批这个重要程序。28
《程序规定》第44条规定烟草专卖许可文书的立卷归档制度，进一步完善了整个许可程序。
（二）制度特点
通过以上对烟草专卖许可程序有关立法的介绍，结合烟草专卖行业和其他行政许可程序的情况，本文认为目前我国烟草专卖许可程序有这样几个特点：
1．从烟草专卖许可程序相关法规制度的制定和修改过程我们可以看出，其立 28
胡恒念：“解读《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》”，烟草在线网
（http://www.tobaccochina.com/business/circulation/analysis/20081/200819172438_284907.shtml），2008年1月10日，最后访问于2009年5月20日。
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法呈现出一个逐步接受现代法治理念，落实行政许可程序基本原则，建立行政许可现代制度的过程。《行政许可法》对烟草专卖许可程序立法的影响深远，在其颁布实施后，国家发改委和国家烟草局出台的新《烟草专卖许可证管理办法》和烟草专卖许可证申请与办理程序规定》中有关烟草专卖许可程序的规定都是对《行政许可法》有关原则理念的深入和细化。
目前，我国烟草专卖许可程序立法中已经对合法、公开、公平、公正、便民、效率等行政许可程序基本原则都有体现，特别是体现公开和便民原则的规定逐渐增加和细化的趋势。在体现这些基本原则的同时，我国烟草专卖许可程序立法还建立起告示、听证、回避、期限、代理等制度，以更好的实现烟草专卖许可程序设立宗旨和目的。
2．作为烟草专卖许可的程序性制度，烟草专卖许可程序相关法规制度带有明显的烟草专卖制度特点。
我国烟草专卖实行的是完全的国家专卖。首先是“国家专卖”，这使烟草专卖区别于由地方政府根据本地区情况对某种商品实行专卖的地方专卖，《烟草专卖法》明确阐明专卖的主体是国家，由国家在全国范围内对烟草生产、销售、管理的各个环节实行垄断经营、统一管理。其次是“完全专卖”，即专卖范围覆盖烟草生产流通的各领域；专卖对象包括烟草原料、制品、生产机械以及相关辅料。国家完全专卖的性质决定烟草专卖许可制度设立于烟草生产、经营、销售的各个环节，而同时烟草专卖许可程序也涉及到上述各环节。因此，烟草专卖许可程序的相关制度就具有涉及的许可种类多，各类许可程序既有共性又有差别的特点。
从大的种类上说烟草专卖许可程序涉及烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证等四类。对这些专卖许可既有统一的制度规范，如关于制度公示、信息公开等规定，但对每类许可又有特殊的规定，如在听证程序上规定，烟草专卖局制订烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素，在举行听证后确定零售点的合理布局。这就是关于烟草专卖零售许可证程序的特殊规定。各类许可程序在受理、审批以及期限规定等方面都有不同。
3．在价值取向上，我国烟草专卖许可程序立法具有兼顾正义和效率的特点。关于行政许可程序的价值取向，不同国家基于对个人利益与公共利益关系的不同认识而有不同的定位。英美法系国家一般比较崇尚个人权利本位，在行政程序立法上更倾向以正义为价值取向；而大陆法系国家则以社会权利本位为主导，更强
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调利用行政许可程序的工具价值尽可能的提高行政许可效率29。
在我国，行政许可作为一项重要的行政制度，作为行政权运作的一种方式,其直接目的是为了保护公民权，实现社会正义，这是行政许可程序的深层价值；基于上述目的和要求，我国的行政许可程序必须有利于提高行政效率，这是行政许可程序的二级价值。他们之间是对立统一的关系，而非本末、主从、先后关系。30行政许可程序是一项行政管理的方式，这种工具性决定了提高行政效率的内在要求，但这种效率不是纯粹的经济效益，也不是某一个单一的行政管理目标，而是符合社会正义的社会效益。也就是说，只有行政许可程序能够有利于公平地分配公共资源，平衡兼顾地实现公民利益和公共利益，从而最大程度地实现社会正义，才可以说有利于提高行政效率。31
兼顾公正和效率的行政许可程序价值取向也融入了我国烟草专卖许可程序立法中。我国烟草专卖许可程序制度中包含的平等对待当事人、为相对人提供申辩机会、专卖许可决定说明理由等制度都是对烟草专卖许可程序公平价值的体现。另一方面，立法中对烟草许可程序顺序、步骤、时间的规定，其目的都是为了尽可能的通过程序的合理安排和进行提高专卖许可效率。
二、我国烟草专卖许可程序立法中存在的问题
虽然在《行政许可法》实施后，我国烟草专卖许可程序立法通过不断补充和修改，建立和完善了许多合理有效的程序规则，在正义和效率的价值实现上进了一大步。但总体而言，我国烟草专卖许可程序缺乏强有力的监督保障程序，在对相关步骤、顺序、时间等合理安排的同时，鲜有对行政主体违法的制约和惩罚规定。
1．在烟草专卖许可程序立法中有不少关于信息公开的规定，但对这些规定的保障机制并不完善。如《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》都规定，烟草专卖行政主管部门应当将办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、时限等需公示的内容通过公示栏、电子查询系统或者互联网等方式予以公示。但如果有烟草专卖行政机关不公布这些内容，相对人应当如何进行救济，行政机关应当承担什么样的责任都没有具体的规定。
虽然2008年5月实施的《政府信息公开条例》对行政机关信息公开的监督和 29
参见段占朝：“行政许可程序价值取向比较”《甘肃政法成人教育学院学报》，第58期，2005年9月，第51页。
刘梁：“行政许可程序问题研究”，郑州大学硕士学位论文，2006年，第14页。
段占朝：“行政许可程序价值取向比较”《甘肃政法成人教育学院学报》，第58期，2005年9月，第53页。
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救济机制进行了完善，如规定各级人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核、评议。公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但这些规定对烟草专卖行政机关以涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等为借口不予公布情况，以及收到不依法履行信息公开义务的举报的机关具体应如何调查处理等问题都没有明确的规范。制度的缺失难以使信息公开制度在烟草专卖许可实践中落到实处。
2．监督保障机制的缺乏还体现在电子政务的规范上。《行政许可法》对行政机关提出建立和完善电子政务的要求，《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》进一步具体要求：烟草专卖局应当积极推行电子政务，方便烟草专卖许可证的申请并提高办事效率。生产经营类许可证应当通过烟草专卖许可证计算机网络管理系统办理，零售类许可证应当逐步采用信息化手段办理。
实施电子政务是落实便民原则的具体体现，烟草专卖行政机关的许可效率将因电子政务的推行而大大提高，申请人也将因此享受到更加快捷便利的许可程序。但从以上条文的表述中我们可以看出，目前对电子政务的规范仅是原则性要求。既没有对电子政务的范围、内容的界定，也没有具体程序、责任的规定。对不推行电子政务和实施电子政务中可能出现的纠纷，侵害相对人利益的情况更没有监督保障机制。这样简短模糊的规定难免流于形式。
3．对烟草专卖许可行政主体的自由裁量权缺乏制约。从法律规范到个别行政决定是一个从普遍性到特定性的过程，二者间的空隙就是自由裁量的余地32。在烟草专卖许可程序领域赋予专卖行政机关一定的自由裁量权对于提高行政效率，弥补立法不足是很有必要的。但自由裁量权的使用必须置于合理的运行和严格的制约机制下，否则很容易为行政机关恣意拖延，权利寻租制造机会。如《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》对听证程序有这样的规定，烟草专卖局审批许可证时，认为涉及公共利益需要听证的，应当在作出行政许可决定前，通过公告栏或烟草专卖许可证管理系统等方式向社会发布烟草专卖许可证听证公告并举行听证。在这里，什么情况是涉及公共利益而需要听证的，就由烟草专卖局自行决定。而对应当听证而没有听证的情况也没有规定相应的责任追究条款，这就为烟草专 32
陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社，1998年7月版，第43页。
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卖局按照自己的利益要求决定是否启动听证程序创造了条件。
4．听证制度不完善。从一定意义上说，听证是行政程序法的核心，因为这一制度最能体现让相对人参与的公正与平等精神33。烟草专卖许可程序中引入听证程序，有助于实现专卖许可决定的民主化，使许可过程更加公正、中立。但目前烟草专卖许可中的听证程序除了上述在启动条件上的不完善，在具体实施程序上也有不足。听证主持人制度的缺失就是其中之一。
《行政许可法》关于听证主持人的规定仅涉及回避义务：“行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人。”对听证主持人的出任条件、行为规则、法律责任等并未涉及。而在烟草专卖许可程序的其他立法中，对听证主持人均未作规定。这样的制度条件导致听证主持人的选派往往具有临时性、随意性，素质参差不齐。没有稳定，适当的听证主持人队伍，听证程序中主持人的职能独立性也难以保障，听证制度设立的良好目的也就难以实现，既不利于烟草专卖许可的公正实施，也严重打击行政相对人、利害关系人的参与积极性。
另外，在烟草专卖许可程序立法中也缺乏对听证程序期限的规定。没有对听证进行时间和决定时间的限制，极易形成许可机关的随意拖延，这势必将影响烟草专卖许可的效率。
5．在有关期限的立法中，决定期限的规定也存在不足。按照《行政许可法》的要求，《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》对专卖许可决定期间具体规定为：烟草专卖局应当自受理之日起20日内作出行政许可决定。受理和审批生产经营类许可证的，受理机关应当在受理申请后10日内将审查意见和全部申请材料报送审批机关，审批机关应当自收到申请材料之日起10日内作出行政许可决定。审批机关在前款规定的期限内不能作出行政许可决定的，经审批机关负责人批准，审批期限可以延长10日并出具烟草专卖许可证延长审批期限通知书送达申请人。依法需要听证、检验、检测的，所需时间不计算在规定期限内。
首先，上述条款赋予审批机关将审批期限可以延长10日的权利，虽然规定延长期限需要经审批机关负责人批准，且《行政许可法》还要求行政机关应当将延长期限的理由告知申请人，但由于对什么是合法的延长理由、审批的条件以及对延长理由的核查都没有具体的规定，这就为烟草专卖许可机关随意寻找理由延长决定时间创造了条件。
其次，上述条款规定依法需要听证、检验、检测的，所需时间不计算在规定期限内。而由于相关法律对听证、检验、检测的期限规定不明，导致决定期限的 33
胡建淼：“世界上有关国家和地区行政程序法的比较与研究”，《法制现代化研究》，第二卷，1997年12月，第525页。
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不确定，影响烟草专卖许可效率。
6．回避制度的缺失。在有关烟草专卖许可程序的立法中，回避制度仅在《行政许可法》有关对听证主持人的要求中出现，而对受理、审批等其他许可机关工作人员的回避未做规定。但实际上烟草专卖许可是对限制性权利的特殊许可，往往与经济利益直接相关，因此在其许可程序的任何一个环节都可能因为私利或其他利害关系而出现许可证发放不公平、不中立的情况。健全烟草专卖许可程序中的回避制度对保证烟草专卖许可的公正有重要意义。
第二节 我国烟草专卖许可程序实践现状
一、我国烟草专卖许可程序实施概况
从1983年国家颁布《烟草专卖条例》决定建立国家烟草专卖制度开始，烟草专卖许可制度就一直存在。当时，凡经营烟草专卖品、烟草专卖管理品产、销业务的企业、单位、个体经营户都必须按规定填写申请书，领取烟草专卖许可证，并按有关规定缴纳管理费。各种烟草专卖许可证、申请书和有关表证，由国家烟草专卖局统一制定，分级审核、发放。由于当时整个社会对法律程序的不重视，在烟草专卖许可领域人们也对程序少有关注。
在实践中，由于烟草专卖许可资源的稀缺和利益驱动，许可过程大量存在“暗箱操作”。由于没有建立信息公开制度，也没有适当的监督机制，许可程序带有很强的主观随意性，没有严格的受理、审批、决定过程，也没有关于期限的统一规定，烟草专卖许可程序的公平和效率价值都没能很好的实现。
这一状况在《行政许可法》颁布后得到了很大的改善，尤其是在新的《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》实施后，在烟草专卖行政机关内部进行了较大规模的培训和学习，部分单位还就上述法规要求制定了具体的内部实施办法，烟草专卖许可程序在公开透明、便民高效方面有了显著提升。
信息公开制度的建立在为相对人提供便利的知情条件的同时，提高了其维权意识，并从另一个角度促进烟草专卖许可程序的规范运行；期限制度的实行、电子政务的推广大大提高了烟草专卖许可的效率；听证制度的引入为相对人和利害关系人提供了陈述、申辩的机会，也使得烟草专卖许可程序更加民主、公正。
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二、我国烟草专卖许可程序实践中存在的问题
行政许可程序冗长繁琐，工作人员态度生硬，缺少人情味，常常让行政许可申请人“跑断腿、磨破嘴”，办事拖拉几乎成了当今行政许可的通病34。虽然在《行政许可法》实施后，烟草专卖许可实践状况有所改善，但在实践中由于制度、体制、人员等多方面原因，烟草专卖许可程序的执行仍存在一些与行政许可程序价值要求和基本原则不符之处。
（一）许可主体角色矛盾
任何公平、公正的程序安排都会要求行为主体“自己不做自己的法官”，而在行政许可领域，行政许可主体是不能对自身实施许可的。但在我国烟草专卖许可程序中，却因为其行业独有的国有完全垄断性质而出现了“又是裁判员又是运动员”的尴尬局面。
我国烟草行业目前仍实行的是政企合一的运行体制，从原则上讲，中国烟草总公司（CNTC）和国家烟草专卖局（STMA）是两个独立的个体，前者主要是管理烟草的生产和配送，后者是对烟草业进行规范。然而这两个机构是“一个机构，两块牌子”，在同一栋大楼里办公，一同履行其法定职责。而这种机构设置也延伸到了全国各地方行政区35。这种体制使得各级烟草专卖局在进行与烟草公司有关的行政许可时难以站在中立客观的立场上，从社会公共利益出发良好的履行职责。
（二）执法观念转变不及时
徒法不足以自行。烟草专卖许可程序正义和效率的价值最终都需要通过烟草专卖行政机关及其工作人员的行为实现。而正确执法观念的树立是烟草专卖许可程序得以适当实施的前提和基础。但由于烟草专卖机关及其工作人员长期处于计划、垄断的制度体系下，“公开”、“便民”、“高效”、“责任”等程序意识较淡薄，对于程序法定、程序正当等理念的认识也不深。虽然在《行政许可法》实施后，烟草专卖行政机关内部进行了较大规模的培训和学习，程序正当的执法观念正在逐步树立，但相对于烟草专卖许可实践对执法机关和人员的要求而言仍显滞后。
（三）信息公开不足
尽管有关立法对烟草专卖许可程序中的信息公开做了不少规定，但实践中仍然存在信息公开不全面不主动的现象。特别是一些与相对人利益密切相关的信息公开不及时全面，对专卖许可的公平性产生影响。如《烟草专卖许可证申请与办 3435
参见马怀德：“行政许可法再造守信、高效和责任政府”，《法制日报》，2003年8月29日。 曾维：“论我国烟草专卖制度”，湖南大学硕士学位论文，2006年，第11页。
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理程序规定》中规定：烟草专卖局审批零售类许可证，应当符合当地烟草制品零售点合理布局规划。两个或两个以上申请人的申请因合理布局所限，无法都给予行政许可的，应当根据受理的先后顺序作出是否准予行政许可的决定。实际执行中，烟草专卖局往往并不主动将每个申请受理的时间向外公布，因此在遇到该条款所述情况时，申请人很难确切获知自己与其他申请人申请的先后顺序。这一方面给“暗箱操作”留下空间，另一方面也不利于相对人正确认识和理解烟草专卖许可程序。
另外，每个地区烟草专卖机关会根据当地实际情况对烟草专卖许可进行合理布局，如北京市烟草专卖局对卷烟零售点有这样的布局要求：城市住宅区、城市化的农村住宅区，每300户可以设1个零售点；农村、山区等自然村、屯，每150户可以设1个零售点；军队大院、高等院校内每3000人可以设1个零售点。虽然法律要求烟草专卖局对已作出的许可进行公示，但对已批准设立卷烟零售点的经营地址的公布并不能使准备申请者清楚的知晓自己准备申请的地点是否符合合理布局的要求，当地的卷烟零售点设立是否已经处于饱和状态，既给相对人造成不便，也不利于行政效率的提高。
（四）监督制约不力
《烟草专卖法》规定，国务院烟草专卖行政主管部门主管全国烟草专卖工作。省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作，受国务院烟草专卖行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府的双重领导，以国务院烟草专卖行政主管部门的领导为主。表明我国烟草专卖行政机关实行的是垂直管理体系，因此，外部的监管很难深入其中进行全面的监督制约。目前对烟草专卖许可程序的监管主要还是依靠烟草专卖行政系统内部的自我约束和管理36。而这样的监管方式和力度对于烟草许可这个利益攸关的领域来说是远远不够的。监管的不力造成目前部分地区花钱买许可、许可程序随意更改拖延等现象屡有发生，严重损害烟草许可制度的严肃性和公平性。
（五）档案管理不善
烟草专卖许可文书的立卷归档制度是《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》对整个烟草专卖许可程序的完善制度。按规定，烟草专卖局应当建立行政许可卷宗归档保存制度，对办理完毕的申请材料以及相关行政许可文书收集整理并妥善保存。但在实际工作中，不少地区存在着对档案管理不重视的问题，建档不全、 36
关政林著：《烟草企业科学管理》，江苏人民出版社，1999年2月版，第112页。
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归档混乱、档案丢失等现象时有发生，给档案查阅带来困难37。
本章重在对我国烟草专卖许可程序的立法和实践状况进行归纳和分析。在立法层面，主要从烟草行业有关的专卖许可程序立法着手，重点对新的《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》的相关条款进行介绍，并从制度沿革、规范内容、价值取向等方面归纳烟草专卖许可程序立法的特点。进而指出烟草专卖许可程序立法在信息公开、电子政务、自由裁量、听证制度、期限规定、回避制度等方面存在的问题。
在实践层面，本章首先对《行政许可法》颁布后，特别是在新的《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》实施后，烟草专卖许可程序实践状况的改善进行总结。继而指出实践中存在的许可主体角色矛盾、执法观念转变不及时、信息公开不足、监督制约不力、档案管理不善等问题。
37
烟草专卖管理编写组著：《烟草专卖管理》，中国人事出版社，1995年7月版，第97页。
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第三章 我国烟草专卖许可程序完善建议
在上一章对我国烟草专卖许可程序立法和实践现状分析的基础上，我们看到目前我国烟草专卖许可程序在诸多方面仍需完善。正所谓“他山之石，可以攻玉”，虽然各国烟草许可制度及其程序各不相同，但对一些立法成熟的国家的相关制度分析对于完善我国烟草专卖许可程序制度是颇具借鉴意义的。本章将在借鉴国外相关制度的基础上，结合我国实际，从立法和执法两个层面对我国烟草专卖许可程序提出完善建议。
第一节 国外相关制度借鉴
一、美国制度借鉴 （一）美国烟草制度概述
美国不是实行烟草专卖制度的国家。任何企业、个人都可以从事烟草的种植和烟草制品的生产。烟叶的种植实行基金和最低保护价政策。但在美国如果要开办烟草制品生产企业必须向烟酒火器局提供法定资料得到批准并发给许可证。美国烟酒火器局是联邦烟草事务行政管理部门。美国烟酒火器局隶属于财政部，200年来其职能历经多次变化，1952年开始统一负责酒、烟和火器方面的法律实施工作。1978年为了对付由于税率不同而造成的各州间的香烟走私，烟酒火器局被授权实施新制定的《烟草走私法》，按照这个法律烟酒火器局负责帮助各州的执行机构改善它们的法律执行和税收能力，同时该局又被赋予了管理放火犯罪方面的职能。38
虽然美国没有实行烟草专卖制度，不存在专门的烟草专卖许可程序立法或制度，但美国烟草行政监管中也存在许可证制度，且这种许可的程序严格遵照行政程序有关制度进行。因此，美国行政程序相关立法对我们烟草专卖许可立法有借鉴意义。
（二）美国行政程序立法主要特点及内容
1．法律程序正当性受到重视，列入宪法。美国宪法中的正当法律程序要求任 38
张肖华：“我国烟草专卖制度改革与法律规制研究”，中国政法大学硕士学位论文，2007年，第21页。
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何权力的行使必须程序公正，做对当事人不利的决定时必须给予当事人发表意见的机会。其宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产”。而行政法上的程序规则，必须符合宪法上的正当法律程序要求。
2．有专门的行政程序立法——《联邦行政程序法》。美国1946年制定了《联邦行政程序法》，以法典的形式规定了行政权行使应遵循的程序规则。其规定了行政程序应当遵守的民主、公正和效率三个原则。其中为实施民主原则，制定了公告制度、通知制度、请愿制度、阅览和抄录公文档案制度、裁决附具理由制度和司法审查的救济制度；在公正原则下建立了听证制度、回避制度、禁止单方面接触制度、证据对质制度；在效率原则方面规定了一定条件下的程序省略、合并听证、期限等制度。39美国对行政许可实行严格的行政监督和司法审查，受到严格的程序限制，强调许可的透明性和公正性40。
其中，本文认为如下规定对我国烟草专卖许可程序最具借鉴意义：
该法第4条规定行政机关在实施行政许可行为时，如两个或两个以上的当事人为取得同一事项的有竞争性的许可证而向行政机关同时提出申请时，行政机关应为之举行听证，同时听取各方当事人的申请理由和接受、审查其证据，而不能单独与其中一方当事人接触。
《联邦行政程序法》把对行政行为合理性的审查列为司法审查的标准之一，在行政裁决时，法律不仅要求行政机关遵循法定的行政程序，还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量行政程序，否则，滥用行政自由裁量程序权也将会受到法院的责难。
赋予当事人提出意见的权利，规定正式裁决的当事人不仅在听证的时候有提出证据、反驳对方的证据、为自己的主张进行辩护的权利，而且在听证结束后，听证官员或行政机关作出决定之前，还有权对听证中的事实和争论，提出自拟的裁定和结论，并说明理由。
在听证制度有关条款中规定行政机关必须对一切有利害关系的当事人提供听证机会，以免对未参加听证的当事人造成不公。同时，对听证主持人即行政法法官的规定是《联邦行政程序法》的一大特色。
《联邦行政程序法》规定主持听证的官员须是机关的长官，或者是委员会的一个或几个成员，或者是听证审查官。听证审查官是联邦事务委员会对具有律师 3940
参见邓志宏：“美国行政程序法研究”，黑龙江大学硕士学位论文，2001年，第28-31页。
参见陈振明：《政府再造——西方新公共管理运动述评》，中国人民大学出版社，2003年1月版，第85-86页。
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资格和行政经验的人员，通过考试合格后，列入听证审查官名单，由每个行政机关根据工作需要，从文官事务委员会所认可的名单中任命听证主持人。后来文官事务委员会将听证审查官改称行政法法官。行政法法官在任免、工资、待遇上受文官事务委员会的控制，行政机关长官不能撤换行政法法官。具体说来，行政法法官由美国人事管理署负责考试管理，雇用他们的行政机关如果对其工作不满意，只能向功绩制度保护委员会提交建议；行政法法官的工资是由人事管理署决定的，而不是由雇用他们的行政机关决定的。他们不能执行与听证工作不相容的职务。为了使行政法法官真正发挥作用，《联邦行政程序法》授予其独立的听证权力，权力的内容主要包括支持听证的权力和作初步裁决的权力。41
二、日本制度借鉴 （一）日本烟草制度概述
烟草于16世纪后半叶传入日本，1897年之前，烟叶种植、卷烟生产、销售基本都是自由进行。1898年，大藏省设立专卖局，开始实施烟叶专卖制度。1904年，在烟叶专卖的基础上，形成了包括卷烟生产及流通在内的完全的烟草专卖制度。1949年，组建日本烟草专卖公社，专卖公社作为公共企业，是日本唯一的卷烟生产、销售企业。1985年4月，废除烟草专卖制度，设立日本烟草产业株式会社。1987年4月开始取消卷烟进口关税。废除烟草专卖制度的同时，日本政府颁布了《烟草事业法》、《日本烟草产业株式会社法》，明确了财务省（原大藏省）烟草产销管理者的地位和日本烟草产业株式会社在生产领域的独占地位，在政府法律管制下形成了生产环节国内专营、流通环节自由竞争的格局。42
在卷烟流通方面，尽管日本政府在1985年废止了流通领域的专卖，任何公司均有权进口、批发卷烟，卷烟分销权完全放开，但是，日本政府对烟草制品的销售实行许可证制度。凡从事烟草制品的进口业务，必须取得在财务省注册的特定销售许可证；从事烟草制品批发业务，必须取得在财务省注册的批发销售许可证；从事烟草制品零售业务，必须取得财务省注册的零售许可证，持有零售许可证可以零售国产卷烟和进口卷烟。另外，外国烟草制品在日本销售必须有日本代理商，外国烟草公司不直接在市场销售卷烟。特定销售许可证、批发销售许可证由财务大臣审核发放。零售许可证由财务大臣或其委托的10个城市财务局局长核发。43 4142
邓志宏：“美国行政程序法研究”，黑龙江大学硕士学位论文，2001年，第68-69页。
毕长敏：“日本烟草管理体制及JT公司管理运行机制”，《中国烟草》综合版，2006年第8期，2006年4月，第85页。
毕长敏：“日本烟草管理体制及JT公司管理运行机制”，《中国烟草》综合版，2006年第8期，2006年4
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43
由此可见，日本曾有过与我国类似的烟草管理体制，如今虽然已在名义上取消了烟草专卖制度，但实际上，日本烟草产业株式会社在日本烟草市场产、供、销各个环节仍占绝对主导地位，加上严格的许可证制度，日本烟草专卖“名亡实存”。因此，比起美国的烟草制度，日本的烟草制度与我国的烟草专卖制度有更多的相似点。日本的烟草许可证程序相关制度与我国烟草专卖许可程序制度更有相通之处。
（二）日本烟草许可程序制度
日本与美国一样，制定了专门的《行政程序法》，由于其烟草许可证程序没有单独的制度规范，因此有关烟草许可程序的一切事项都应遵循《行政程序法》的制度安排。
这部1993年颁布的日本《行政程序法》对行政机关应当如何公正高效的实施行政许可进行了详细的制度安排，主要包括：制定、公布具体的审查基准制度；制定标准处理期限制度；对申请迅速应答制度（采用到达主义）；表明驳回理由制度；提供有关审查进行状况情报的制度；举行公听会制度。其中，制定、公布具体的审查基准制度和申请迅速应答制度实施效果最好。
1．制定、公布具体的审查基准制度
《行政程序法》规定：行政机关根据法令规定判断是否给予申请所请求的许可认可时，应制定必要的基准。行政机关制定该审查基准时应根据该许可认可之性质尽可能予以具体化。行政机关除行政上有特别困难之外，应备置于法令规定的提出该申请的机关事务所以及用其他适当的方式将审查基准公布。这条规定要求行政机关在审查申请，对所根据的法律、法规等进行解释、适用时应公正地行使裁量权，提高行政过程的透明度，同时也增强申请人预测行政机关如何对应的可能性，由此达到在程序上保护申请人的权利和利益。44
2．对申请迅速应答制度
《行政程序法》规定：申请到达事务所时，行政机关应立即开始审查该申请。对申请书中记载事项不完备、没有附加申请书必需的附件、未在申请期限内提出申请以及不具备其他法令规定的申请形式要件的申请，应设定相当的期限要求申请人补充更正该申请，或者拒绝给予该申请所请求的许可认可。这一条规定将申请者的申请行为与相应的行政机关的行为之间的关系以及进行过程作出了明确的规定。首先，规定了审查的开始时间。该规定将对申请的审查开始作为一个独立 月，第85页。
44
朱芒：“日本的行政许可——基本理论和制度”，《中外法学》，第64期，1999年4月，第109-110页。
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的程序阶段，即在逻辑上将对许可申请的审查过程分为三大阶段：审查申请开始阶段、审查申请的形式要件阶段和审查申请的实质要件阶段。当“申请到达事务所时”行政机关即开始负有审查义务。这样规定实际上将“受理”阶段排除出了法定程序。其次，对形式要件欠缺的申请，规定行政机关可选择补充更正命令或驳回申请。45
另外，日本最高法院在审理有关行政许可案件的判决中提出，如果行政机关在作出不许可决定时，对申请人说明的理由只是对该决定所依据的法律条文的罗列，且这些法律条文又是概括抽象的，则这些理由是不符合法律要求的。合法的理由应当能够清楚明白的告知当事人行政机关所认定的事实关系以及该事实关系所适用的法律依据。
而在有关信息公开的制度方面，《日本行政法》还特别非强制性的建议行政机关，在当事人询问有关审查进展情况和决定下达时间等事宜时，应尽可能的提供信息。
第二节 我国烟草专卖许可程序的制度完善
一、申请和受理程序完善
烟草专卖许可的申请与受理是整个许可程序的最初过程，对其完善主要应从如下几个方面进行。
（一）信息公开制度完善
信息公开是保障知情权，提高行政效率的重要制度，行政许可程序的有效实施需要完善的社会信息披露机制，灵敏快速的信息沟通和反馈机制46。针对目前烟草专卖许可程序立法现状，本文认为需要在制度上要求烟草专卖机关拓宽信息公开渠道，充实信息公开内容，加强信息不公开的责任追究。
首先，在信息公开方式上，《行政许可法》规定的公示方式和地点是在办公地点，而07年的《烟草专卖许可证管理办法》根据公示内容的不同将对公示地点的要求分为两类：将办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、时限等内容通过公示栏、电子查询系统或者互联网等方式予以公示；而烟草专卖许可证名称、各类烟草专卖许可证的审批机关、申请人需要提交的全部材料目录等内容要求在办公 4546
朱芒：“日本的行政许可——基本理论和制度”，《中外法学》，第64期，1999年4月，第109-110页。 顾爱平：“中国行政许可制度改革探究”，苏州大学博士学位论文，2005年，第154页。
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场所公示。本文认为这样的划分实际意义不大，既然建立烟草专卖行政机关已经具有公示栏、电子查询系统或者互联网等公示途径，完全可以将要求在办公场所公示的内容也都通过以上方式公示，拓宽信息公开渠道，方便相对人了解的同时，促进社会公众对烟草专卖机关的监督。
其次，在公示内容上，目前立法的规定集中在许可依据、办理程序和时限等方面，对于申请人提交申请后最关心的许可审批进展情况没有涉及，在这一问题上可以考虑效仿日本《行政程序法》的做法，要求行政机关解答申请人关于审批进展的询问。
第三，就是要完善信息公开的监督检查机制，细化《政府信息公开条例》中的举报调查制度，公示举报部门和方式，限定调查处理期限，公开调查处理结果，使信息公开制度真正落到实处。
（二）受理程序完善
1．明确受理期限。关于接到申请后，烟草专卖行政机关应当在多长时间内告知申请人是否受理，目前的立法没有明确统一的界定，而是采用了分类规定的方式。对于行政机关能够很容易作出判断不应受理的情形，其做出不受理决定的期限为“即时”；对于申请存在当场就能更改的错误的，申请人当场更正后, 行政机关就应当即时受理；对于行政机关不能马上判定是否受理的，受理期限是五日；而对申请人提交的申请材料符合法律规定政机关应当受理的，法律没有对受理期限作出明确规定, 但根据前面几项规定判断,也应是五日。对于这里“即时”和“五日”的关系，到底是像日本的到达主义那样以“即时”为原则，还是以“五日”为标准在学界有不同的看法47。认识上的不一带来执行中的混乱，而这些完全是可以通过法律的明示避免的。
2．规范书面凭据出具。根据《行政许可法》的要求，《烟草专卖许可证管理办法》规定，无论烟草专卖行政主管部门是否受理烟草专卖许可证申请，都应当向申请人出具加盖专用印章和注明日期的书面凭证，但对凭证的具体内容没有进一步规定。本文认为，此时出具的书面凭证不应只有是否受理的结论和印章、日期，对于受理的申请，应在凭证上列明接收的申请材料，作为日后发生纠纷时的一种证明材料；对不予受理的申请，凭证上应写明不予受理的理由，这不仅是履行告知义务，同时也是为申请人进行法律救济提供证明材料。
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张时春：“行政许可受理程序的完善”，《行政与法》，2006年第10期，2006年10月，第81页。
33
二、听证程序完善 （一）增加听证通知内容
有关烟草专卖许可听证通知内容的规定，仅有《行政许可法》第48条第一款：行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。该款关于通知的内容仅要求了举行听证的时间和地点，这显然是不够的。听证程序中的申请人、利害关系人一般都不是熟悉听证制度的人，仅在通知中告之时间地点不利于他们进行听证前的准备和在听证中的参与。因此，本文认为美国《联邦行政程序法》中要求行政机关在听证通知中包括听证举行的时间、地点和性质，举行听证的法律依据和管辖权以及听证所要涉及的法律问题和事实问题等内容的做法值得我们借鉴。
（二）完善听证主持人制度
听证，简言之就是排除偏见和听取对方意见48。听证主持人是听证程序能够顺利进行，听证结果能够实现制度目标的关键，其个人素质和职权独立性都对听证的效果有直接的影响。目前烟草专卖行政许可和整个行政许可制度中都没有对听证主持人资质条件的规定，仅在《行政许可法》中有关于听证主持人应为审查该行政许可申请的工作人员以外的人员的回避制度。这说明听证主持人可以是与审查该申请的人同一机关甚至同一部门的人员，这显然难以保证听证程序的公正性 49。同时这样的听证主持人制度也无法保障主持人行使职权的独立性和主持人队伍的稳定性。
在听证主持人制度的完善上，若能建立向美国那样独立的、稳定的、经过资格认证的专门听证主持人队伍当然最好。但在我国目前的烟草制度体系和管理体制下，建立和完善听证主持人任职条件、行为规范和责任追究的制度规范更具可操作性。烟草专卖许可与各方利益密切，听证制度更需公正、中立，而听证主持人职务的独立性就尤显重要。因此，首先应根据烟草专卖许可的特点和实践要求，设立合理的听证主持人任职条件，制定听证主持人行为守则。其次，可以考虑在烟草专卖行政系统内部建立由国家烟草专卖局垂直领导的，在人事、工资等关系上相对独立的听证主持人体系。保证听证主持人行使职权时不受各级烟草行政部门的干涉。第三是加强对听证主持人的监督，让听证主持人接受相对人、所在部门和烟草总局等多方监督，对听证主持人违反法律法规和行为守则的现象及时严肃处理。
4849
马怀德著：《中华人民共和国行政许可法释解》，中国法制出版社，2003年9月版，第164页。
肖洪飞：“我国行政许可听证制度的立法完善”，《法制与社会》，2008年第2期，2008年2月，第146页。
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三、期限制度完善 （一）严格审批期限
按照规定，烟草专卖局应当自受理之日起20日内作出行政许可决定。在前款规定的期限内不能作出行政许可决定的，经审批机关负责人批准，审批期限可以延长10日，且依法需要听证、检验、检测的，所需时间不计算在规定期限内。针对这一审批期限制度，本文认为应从如下三个方面进行完善：
首先，应当将延长审批期限的情况和条件具体化，采用概括加列举的方式划定延长审批期限的条件范围，将行政机关及其工作人员因自身原因造成的审批延误排除在外。其次，完善延长期限审批程序，保留相关申请和批准材料，确保先申请后延长。第三，为了不使听证、检验、检测成为拖延审批时间的借口，应明确规定这几项程序办理期限，避免另一种“效率黑洞”的出现50。
（二）完善送达期限
法律要求烟草专卖行政主管部门应当自作出予以发放烟草专卖许可证决定之日起十日内向申请人送达烟草专卖许可证。由于实践中，批准决定日期与许可证上书颁布日期往往不一致，而实际决定日期与书面记载日期也有不一致的时候，在这种情况下，法律规定的10日就因为起始日期的不明而变得不确定51。本文认为，为严肃烟草专卖许可证法律文件的效力，应当以许可证上书颁布日期为决定日期。
第三节 我国烟草专卖许可程序的执法完善
一、树立正确的烟草专卖许可执法观念 （一）正确认识烟草专卖许可程序
长期以来，在烟草专卖许可执法过程中都存在着“重实体、轻程序”的观念，直接导致烟草专卖许可程序制度的被忽视和违反。在《行政许可法》已实施多年的今天，这样的认识显然是不符合法律、法规和实际执法需要的。必须认识到，行政许可机关及公务人员行使许可权的每一步骤和形式都有严格的法律约束，任
5051
郝晓：“行政许可程序研究”，山东大学硕士学位论文，2005年，第38页。
王青斌：“论行政许可实施程序的完善”，《长沙理工大学学报（社会科学版）》，第21卷第2期，2006年6月，第31页。
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何违反程序的行为都将受到制裁52。公正中立的许可程序的良好执行，可以减少烟草专卖许可过程中许可主体与相对方不必要的分歧和摩擦，提高许可主体行为的公众认可度，消解可能引发的社会矛盾；在提高许可办理效率的同时，充分保障行政相对人、利害关系人的合法权益，促进社会资源的合理配置，推动社会经济和谐有序发展。
（二）树立执法为民的意识
由于烟草专卖系统一直处于计划垄断的管理体制下，在专卖许可执法中，“管理”意识一直占据主导地位，服务意识、执政为民的意识比较薄弱。有的工作人员在受理审批许可的过程中妄自尊大、盛气凌人，无视申请人的正当权利和要求，激起了许可机关和相对人之间的矛盾53。在这种情况下，树立服务意识，执法为民的意识就显得十分重要。各级烟草专卖机关应大力开展对工作人员的教育培训，提高执法队伍素质，将执政为民的观念落到实处。
二、严格遵守烟草专卖许可程序制度 （一）加强信息公开，增加许可办理透明度
从便民和提高行政效率的角度出发，在按照法规要求，通过公示栏、电子查询系统、互联网、办公场所公示等多种途径对办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、时限，各类烟草专卖许可证的审批机关、申请人需要提交的全部材料目录等内容进行公示的基础上，对法规没有明确要求的，但申请人特别关心的如受理申请办理进展，各地区已批许可布局情况等信息主动公开，方便申请人办理，增加许可办理透明度，减少暗箱操作。
目前，各地区电子政务发展情况不平衡，信息共享、交流和更新很不够,难以适应现代社会信息化的要求，离充分实现公民知情权还有一定差距54。要通过不断完善内部办公业务网、公众信息网和电子资源库，方便群众系统了解许可事项和有关政策法规，解决公众抱怨的“暗箱操作”问题，提高信息传递的速度和效率，促进信息流通、信息共享和信息增值，提高许可透明度55。
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应松年著：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年6月版，第271页。
黄梅芳：“当前专卖执法存在的突出问题和解决的办法”，《广西烟草专卖》，2008年第1期，2008年1月，第51页。
应松年：“行政许可法实施以来所暴露的问题（上）”，《政府法制》，2005年第9期，2005年5月，23页。 顾爱平：“中国行政许可制度改革探究”，苏州大学博士学位论文，2005年，第141页
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（二）主动维护许可程序公平、公正
行政许可公平公正原则要求，自己不做自己的法官，行政许可工作人员在处理涉及与自己有利害关系的事务时，应当主动回避或应当事人的申请回避。而当许可事项同时涉及两个或者两个以上相对人的利益时，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据56。
在目前烟草专卖许可回避制度不健全，各级烟草专卖局和烟草公司政企合一的情况下，为维护烟草专卖许可的公平公正，各级烟草机关应订立和完善工作制度，在人员安排上尽量避免工作人员处理与自己有利害关系的事务，并对发现的此类情况及时纠正。
（三）切实做好档案保管工作
完整有序的档案既方便查阅又可以避免纠纷，还为许可双方的争议提供证据。针对目前烟草专卖许可中存在的建档不全、归档混乱、档案丢失等现象，烟草专卖机关应有专人负责档案管理工作，建立行政许可卷宗归档保存制度，对办理完毕的申请材料以及相关行政许可文书收集整理并妥善保存，定期检查。
三、加强烟草专卖许可程序监督
不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的57。有权力而无制约，权力就会失控，导致不同性质、不同程度的灾难58。《行政许可法》规定的加强监督原则具有两个方面的基本内涵，一是加强对行政机关实施行政许可的监督；二是行政许可机关对被许可人从事许可事项相应的社会活动实施有效的监督59。由于烟草专卖系统实行垂直管理体系，行业自律就显得尤为重要，要充分发挥纪检监察部门的职能，把纪检监察工作贯穿到烟草专卖许可程序的各个环节，尤其是要把许可流程的规范性、审批的公正性置于纪检部门的有效监督下，防止违法许可、变相收费等现象为的发生。同时还要督促各级烟草专卖许可部门加强对各项许可的后续监督检查，改变一直以来的“重许可、轻监管”局面。
另一方面，从行业的健康持续发展角度出发，烟草专卖机关还应以开放的姿态，勇于接收社会各界的监督，运用社会的监督力量及时发现和处理不当行为60。 5657585960
马怀德：“行政许可制度存在的问题及立法构想”，《中国法学》，1997年第3期，1997年6月，第45页 [美]博登海默：《法哲学——法理学及其方法》，华夏出版社，1987年12月版，第347页。 孙宁华著：《权力与制约——行政法研究》，科学技术出版社，1995年10月版，第1页。
张锋著：《中华人民共和国行政许可法问答》，中国人民公安大学出版社，2004年4月版，第23页。 烟草专卖管理编写组著：《烟草专卖管理》，中国人事出版社，1995年7月版，第67页。
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并通过明确和落实烟草专卖行政机关及其工作人员程序违法的法律责任，促进烟草专卖许可中的程序合法。
本章针对前文所述烟草专卖许可立法和实践中的一些问题提出完善建议。首先对在行政程序立法上颇具特色的美国和日本相关制度进行概述，他们虽然现在都没有实行烟草专卖制度，但其烟草管理制度中均实行许可证制度，因此其有关烟草许可证程序的制度对我国颇具借鉴意义。然后，本章在重点从申请受理程序、听证程序和期限制度三个方面对我国烟草专卖许可程序制度提出完善建议；而在实践层面，从执法角度，在观念转变、严格执法和加强监督三个方面提出完善构想。
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结 论
我国的烟草专卖许可程序是指与我国烟草专卖制度有关的行政许可实施的时间、顺序、步骤和方式等行为过程。我国的烟草专卖许可程序的主要内容就是关于烟草专卖许可证的申请、受理、审查、决定、变更、延续、注销、听证等程序。我国烟草专卖许可程序遵循合法、公开、公平、公正、便民、效率的基本原则。
目前我国烟草专卖程序适用的主要法规有：《行政许可法》、《烟草专卖法》及其实施条例、《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》。这些制度贯彻了基本原则的要求，在价值取向上兼顾效率和公平，并带有明显的烟草专卖制度特点，但在信息公开、电子政务、自由裁量、听证制度、期限规定、回避制度等方面存在着不足。而在实践中存在着许可主体角色矛盾、执法观念转变不及时、信息公开不足、监督制约不力、档案管理不善等问题。
面对这些问题，我们应该在借鉴外国相关经验的基础上，结合我国烟草专卖许可实际，在制度和执法两个层面双管齐下，完善我国烟草专卖许可程序，使其更好的实现公平和效率价值。
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参 考 文 献
一、著作类：
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年版。
17. 关保英，《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》，中国人民大学出版
社，1997年版。
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1993年版。
21. 国家烟草专卖局政策法规司、国务院法制局工交商事司，《中华人民共和国烟
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22. 烟草专卖管理编写组，《烟草专卖管理》，中国人事出版社，1995年版。 23. 陈振明，《政府再造——西方新公共管理运动述评》，中国人民大学出版社，
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2003年版。
24. 关政林，《烟草企业科学管理》，江苏人民出版社，1999年版。 25. 张正钊、韩大元，《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年版。 26. 应松年，《行政程序法立法研究》，中国法制出版社，2001年版。 27. 孙宁华，《权力与制约——行政法研究》，科学技术出版社，1995年版。 28. [美]博登海默，《法哲学——法理学及其方法》，华夏出版社，1987年版。 29. 张锋，《中华人民共和国行政许可法问答》，中国人民公安大学出版社，2004
年版。
二、论文类：
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（http://www.hnwr.gov.cn/pic/xingzhengsuke.doc），2007年5月23日，最后访于2009年6月10日
4. 顾爱平，中国行政许可制度改革探究［学位论文］，苏州大学，2005年。 5. 刘梁，行政许可程序问题研究［学位论文］，郑州大学，2006年。
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8. 姜明安，行政程序立法及其基本原则，《中国司法》，2006年5月第5期。 9. 郝晓，行政许可程序研究［学位论文］，山东大学，2005年。 10. 解读《烟草专卖许可证管理办法》，烟草在线网
（http://www.tobacco.gov.cn/html/27/2703/638907_n.html），2007年4月18日，最后访问于2009年6月2日
11. 胡恒念，解读《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》，烟草在线网
（http://www.tobaccochina.com/business/circulation/analysis/20081/200819172438_284907.shtml），2008年1月10日，最后访问于2009年5月20日 ，郑州大学，2006年。 12. 刘梁，行政许可程序问题研究［学位论文］
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25. 王青斌，论行政许可实施程序的完善，《长沙理工大学学报（社会科学版）》，
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26. 王树文，我国烟草行业管理体制改革与政策分析思考，《中国行政管理》， 2004
年9月第9期。
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致 谢
本文是在我的指导老师张锋老师的悉心指导下完成的。从选题、研究到撰写，张老师都为我提供了很多有价值的观点和建议，本文的顺利完成离不开张老师的帮助。时光飞逝，转眼我在中国政法大学的在职研究生学习就要接近尾声，在这几年的在职学习过程中，中国政法大学的领导对我们的重视和严格管理，授课老师渊博的知识和耐心的讲解，以及各位同学无私的关心和帮助都让我受益匪浅。在此，对所有帮助过我的老师和同学们表示衷心的感谢，这次学习的经历和收获将成为我日后工作、学习、生活的宝贵财富。最后，我要感谢一直支持和鼓励着我的家人，他们的理解和帮助是我不断前进的力量。
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