破络南汪｜ｉＩ ２０１７年第４期・专论 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制木 ——以欧盟投资法庭制度为视角 邓婷婷 （中南大学法学院，湖南长沙４１００１２） 摘要：投资者一国家争端解决（ＩＳＤＳ）机制向来是国际投资协定谈判的关注重点之一，在中欧双 边投资条约谈判中也不例外。为了回应近年来各界对ＩＳＤＳ机制的争议与批评，欧盟试图通过对传统 ＩＳＤＳ机制进行改革而建立起投资法庭制度。与现有的ＩＳＤＳ机制相比较，投资法庭制度在具有强化 国家规制权、加强裁判的合法性与公正性、确保裁判一致性与增强透明度等优点的同时，也面临关于 投资法庭成员的相关规制有待细致化和科学化、上诉机制规则设计不合理、裁判的性质和执行问题存 疑、与国内的关系有待澄清以及投资法庭制度规定碎片化等挑战。欧盟极可能在中欧双边投资 条约谈判中提出建立投资法庭制度的建议，我国可以参与投资法庭制度的规则设定，且在仲裁范围、 上诉机制的建立及透明度等问题上予以审慎考量，以期通过谈判累积参与国际投资治理的经验。 关键词：中欧双边投资条约；ＩＳＤＳ机制；投资法庭制度；投资条约；双边条约 中图分类号：ＤＦ９６４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００５—９５１２一（２０１７）０４－００９９－１３ ２０１３年１１月，中欧峰会正式宣布启动中欧双边投资条约（ｂｉｌａｔｅｒａｌ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｔｒｅａｔｙ，ＢＩＴ）谈判，这 也是２００９年《里斯本条约》生效后欧盟委员会代表其成员国对外开展的首个投资条约谈判。２０１４年 １月２１日，中欧ＢＩＴ谈判正式开启，目标是在中国与欧盟成员国已签署的投资保护协定的基础上，尽 早达成一个更高水平、涵盖投资保护和市场准入的协定。直至２０１６年９月２６日，谈判已进行了十二 轮。由于投资者一国家争端解决（Ｉｎｖｅｓｔｏｒ—Ｓｔａｔｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ，ＩＳＤＳ）机制是投资条约中的关键 性条款，投资者可以利用该条款直接取得救济，避免投资争议受到政治因素的影响，该问题也成为中 欧ＢＩＴ谈判的重中之重。 欧盟在其近期签订的自由贸易协定（ｆｒｅｅ ｔｒａｄｅ ａｇｒｅｅｍｅｎｔ，ｚｒｉ）中有诸多创 作者简介：邓婷婷。中南大学法学院讲师。法学博士。 本文系中国法学会２０１６年度部级法学研究课题“欧盟投资法庭制度及中国对策研究”（项目编号：ＣＬＳ［２０１６］Ｃ６４） 和法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台建设的阶段性成果。 ①欧洲议会在指出：作为重中之重，中欧ＢＩＴ应当纳入有效的国家一国家争端解决机制与投资者一国家争端解决机制以避免滥诉并 保证所有投资者能够获得公平的救济。Ｓｅｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐａｒｌｉａｍｅｎｔ，Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ ＥＵ—Ｃｈｉｎａ Ｎｅｇｏｔｉａｔｉｏｎ ｆｏｒ ａ Ｂｉｌａｔｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ａ— ｇｒｅｅｍｅｎｔ．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｅｕｒｏｐａｒ１．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｓｉｄｅｓ／ｇｅｔＤｏｃ．ｄｏ？ｔｙｐｅ＝ＭＯＴＩＯＮ＆ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ＝Ｂ７—２０１３—０４３６＆ｌａｎｇｕａｇｅ：ＥＮ， ２０１７年１月５日访问。 政治与法律２０１７年第４期 新之举，其中对传统的ＩＳＤＳ机制进行改革从而建立的投资法庭制度（Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｃｏｕｒｔ Ｓｙｓｔｅｍ，ＩＣＳ） 尤为引人瞩目。欧盟已明确表示其当前及将来的贸易与投资谈判都将以此两审终审的投资法庭制度 为蓝本，取代现行的以投资仲裁为核心的ＩＳＤＳ机制。有鉴于此，可以推定欧盟投资法庭制度极有可 能作为新的ＩＳＤＳ机制范本性文件被纳入中欧ＢＩＴ谈判中。因此，基于对欧盟投资法庭制度的研究和 分析，对中欧ＢＩＴ中的ＩＳＤＳ机制进行前瞻性思考将有助于我国制定应对措施。 中欧ＢＩＴ中投资者一国家争端解决机制的重要性 一、外国投资者与东道国之间会因为违约、国有化与征收、或禁止汇兑及其他规制而引 发风险和争端，这就需要采取有效的国际投资争端解决方式。２０世纪９０年代后期以来，尤其是《解 决国家与他国国民之间的投资争议公约》（Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｓｔａｔｅｓ ａｎｄ Ｎａｔｉｏｎａｌｓ ｏｆ ｏｔｈｅｒ Ｓｔａｔｅｓ，以下简称：《华盛顿公约》）签署以来，私人投资者单边发起的基于 条约的ＩＳＤＳ机制成为解决国际投资争端最普遍、最有效的方式。 （一）中国与欧盟成员国签订的ＢＩＴ中的争端解决机制 １９９３年，中国向世界银行总部提交的加入《华盛顿公约》批准书作出了将有关涉及国有化、征收 赔偿数额的争端提交国际投资争端解决中心（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｅｎｔｅｒ ｆｏｒ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｄｉｓｐｕｔｅｓ， ＩＣＳＩＤ）的保留，因此，中国早期签订的投资协定中仅作出了部分接受ＩＣＳＩＤ仲裁管辖权的规定。自 １９９８年中国完全接受ＩＣＳＩＤ仲裁管辖之后，才在条约实践中采用毫无的ＩＳＤＳ机制。②目前，欧 盟的２８个成员国中有２７个已经与中国签订了双边投资条约，⑧在这些条约中，对于争端解决机制的 规定不尽相同（参见表１）。 表１ 中国与欧盟成员国签订的ＢＩＴ中对投资争端解决机制的具体规定 ＩＳＤＳ条款的规定 与中国签订ＢＩＴ的国家 仅限征收赔偿金额的争议可提交国际仲裁庭 丹麦、意大利、奥地利、波兰、英国、爱沙尼亚、匈牙利、斯洛文尼亚、 克罗地亚 仅限征收赔偿金额及其他需要经过双方同意 希腊的争议可提交国际仲裁庭 立陶宛 、完全接受国际投资仲裁庭管辖 瑞典、法国、德国、芬兰、保加利亚、比利时与卢森堡、拉脱维亚、捷 克、塞浦路斯、马耳他、葡萄牙、西班牙、荷兰、罗马尼亚、斯洛伐克 （资料来源：商务部网站以及联合国贸易与发展会议（ＵＮＣＴＡＤ）网站） 值得注意的是，ＩＳＤＳ机制的设置初衷是为了保护海外投资者（主要是发达国家的投资者）免受来 自发展中国家不当行为而导致的不公平、不合理的对待。发展中国家出于吸引外资的目的一般也接 受使用ＩＳＤＳ机制来解决投资争端。２０世纪９Ｏ年代以来，该机制由于其损害公共利益、缺乏合法性、 一致性和可预见性而遭受各界的质疑与批评。近年来，针对ＩＳＤＳ机制的缺陷，许多国际投资条约实 ②在中国签署和批准《华盛顿公约》前，中国对于ＩＣＳＩＤ公正处理争端的能力表示怀疑，因此，在２０世纪８０年代，我国与其他国 家签订的ＢＩＴ基本上都规定投资者与东道国的一切争端均应寻求东道国当地救济，仅将投资者与东道国有关征收补偿的争端提交 专门仲裁，不接受ＩＣＳＩＤ的仲裁管辖，或者根本没有规定ＩＳＤＳ机制。１９９３年中国加入《华盛顿公约》，并对该公约作出了保留，仅将 涉及国有化及征收赔偿数额的争端提交ＩＣＳＩＤ。自１９９８年中国一多多巴斯ＢＩＴ中完全接受ＩＣＳＩＤ仲裁管辖以来，我国才开始在投 资协定中完全接受ＩＣＳＩＤ的管辖。 ③由于欧盟成员国中的爱尔兰未与中国签订ＢＩＴ，而比利时和卢森堡联合与中国签订了一个ＢＩＴ，因此中国与欧盟成员国签订的ＢＩＴ 数量是２６个。 １００ 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制 践对其进行了改革与完善。虽然中国在近几年与加拿大、澳大利亚签订的投资协定中也对ＩＳＤＳ机制 进行了一定的改进，④但中国与欧盟成员国所签订的ＢＩＴ中的ＩＳＤＳ条款规定均相对简单，并未涉及 对ＩＳＤＳ机制的改良。 （二）投资争端解决机制成为中欧ＢＩＴ谈判中的核心内容 欧盟投资者是现有ＩＳＤＳ机制的主要使用者，⑤欧盟也是ＩＳＤＳ机制改革的积极推动者。在其成 立之初，欧盟并未将对外投资作为自己的职能之一，２００９年生效的《里斯本条约》扩大了欧盟的对外 关系权能，使得欧盟对外能够实行统一的投资，并能代表其范围内所有成员国与别国缔结相关的 投资协定。在欧盟行使其专属权能谈判和签订投资协定的实践中，就ＩＳＤＳ机制引发了许多争议，这 尤其表现在《欧盟一加拿大全面经济和贸易协定》（Ｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ ａｎｄ Ｔｒａｄｅ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ，ＣＥ． ＴＡ）以及《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》（Ｔｒａｎｓａｔｌａｎｔｉｃ Ｔｒａｄｅ ａｎｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ，１ＴｒＩＰ） 投资章节的谈判中。⑥ 尽管欧盟内部的调查以及公众使得ＩＳＤＳ机制的废存一度成为欧盟投资协定谈判的焦 点问题，⑦但在２０１４年９月达成的ＣＥＴＡ完整文本中仍详细规定了改良的ＩＳＤＳ机制。⑧在ｒＩＴＩ１ＩＰ的谈 判中，欧盟委员会与美国均主张应当规定ＩＳＤＳ机制，然而，由于普通民众的强烈反对，欧盟委员会不 得不暂停１ＴｒＩＰ投资章节的谈判。为了使ＩＳＤＳ机制达到欧盟民众的要求，也体现其在国际投资 中的领导作用，欧盟决定彻底改革传统的以投资仲裁为主要模式的ＩＳＤＳ机制。２０１５年５月５日，欧 盟委员会发布概念性文件《，ＩＴｒＩＰ中的投资章节及其他——改革的路径》，该文件要求加强国家的规制 权，同时逐步将当前的临时仲裁朝着投资法庭（ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｃｏｕｒｔ）方向进行改革。⑨２０１５年９月１６日， 欧盟委员会发布了ｒ兀’ＩＰ投资章节的建议文本，该建议文本最终于２０１５年１１月１２日正式公布，并将 被用于１ＴｒＩＰ谈判。⑩在１ＴＩ’ＩＰ建议文本中，欧盟提出要建立一个常设的投资法庭和上诉机制作为ＩＳＤＳ 的新模式。２０１６年２月１日公开的欧盟一越南ＦＴＡ文本的第８章第３节将“投资法庭制度”作为一 项重要内容单独规定，这意味着欧盟的投资法庭制度业已从设想走向实践。２０１６年２月２９日，欧盟 与加拿大在对ＣＥＴＡ文本进行法律审查后公布了ＣＥＴＡ的最终文本，明确纳入常设投资法庭及上诉 ④参见２０１２年签订的中国一加拿大ＢＩＴ，２０１５年签订的中国一澳大利亚ＦＴＡ中的投资章节。 ⑤ＩＳＤＳ案件主要由发达国家的投资者提起，根据ＵＮＣＴＡＤ的统计，截至２０１５年底，ＩＳＤＳ案件数量排名前１２位的国家分别为美国、荷 兰、英国、德国、加拿大、法国、西班牙、卢森堡、意大利、瑞士、土耳其和塞浦路斯。ＵＮＣＴＤＡ，Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ—Ｓｔａｔｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ：Ｒｅ— ｖｉｅｗ ｏｆ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓ ｉｎ ２０１５，ＵＮＣＴＡＤ ＩＩＡ Ｉｓｓｕｅｓ Ｎｏｔｅ，Ｎｏ．２，Ｊｕｎｅ ２０１６，ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｕｎｃｔａｄ．ｏｒｇ／ｅｎ／ＰｕｂｌｉｅａｔｉｏｎｓＬｉｂｒａｒｙ／ｗｅｂｄｉ－ ａｅｐｃｂ２０１６ｄ４一ｅｎ．ｐｄｆ，２０１７年１月１１ １３访问。 ⑥尽管欧盟委员会获得的谈判授权均含有ＩＳＤＳ机制，但在ＣＥＴＡ谈判过程中，包括欧洲议会在内的反对者和质疑者认为，欧盟与加拿 大均有十分发达的司法体系，国家间争端解决机制以及国内司法救济是解决投资争端的最佳选择，而不需要可能妨碍国家行使环 境、健康等规制主权的ＩＳＤＳ机制。Ｓｅｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐａｒｌｉａｍｅｎｔ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｎ ＥＵ—Ｃａｎａｄａ Ｔｒａｄｅ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓ（２０１ｌ一０５—２６），ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔ－ ｔｐ：／／ｗｗｗ．ｅｕｒｏｐａｒ１．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｓｉｄｅｓ／ｇｅｔＤｏｃ．ｄｏ？ｔｙｐｅ＝ＭＯＴＩＯＮ＆ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ＝Ｂ７—２０１ １—０３４４＆ｌａｎｇｕａｇｅ＝ＥＮ．２０１７年１月１ １ １３访问。 ⑦德国曾坚决要求从ＣＥＴＡ中删除ＩＳＤＳ机制，否则德国将不批准该协议。ｓｅｅ ＥｕｒＡｃｔｉｖ：Ｇｅｒｍａｎｙ Ｗａｎｔｓ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｃｌａｕｓｅ Ｓｃｒａｐｐｅｄ ｉｎ ＥＵ—Ｃａｎａｄａ Ｔｒａｄｅ Ｄｅａｌ（２０１４—０９—２６），ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｅｕｒａｃｔｉｖ．ｃｏｍ／ｓｅｃｔｉｏｎ／ｔｒａｄｅ—ｓｏｃｉｅｔｙ／ｎｅｗｓ／ｇｅｒｍａｎｙ—ｗａｎｔｓ—ｉｎ— ｖｅｓｔｍｅｎｔ—ｃｌａｕｓｅ—ｓｃｒａｐｐｅｄ—ｉｎ—ｅｕ—ｃａｎａｄａ—ｔｒａｄｅ—ｄｅａｌ／，２０１７年１月１１日访问。不过，２０１４年ｌ２月，德国改变立场，宣布支持 ＣＥＴＡ文本。 ￣２０１４年版ＣＥＴＡ对ＩＳＤＳ机制的改良体现为对仲裁庭的管辖权和设立的更严更高要求、对已有仲裁程序的丰富和细化以及新仲裁 程序规则的建立等。该版ＣＥＴＡ中ＩＳＤＳ的具体规定，参见肖军：《中欧ＢＩＴ的投资者一东道国争端解决机制——基于中加ＢＩＴ与 ＣＥＴＡ的比较分析》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）１２０１５年第２期。 ⑨Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｃｏｎｃｅｐｔ Ｐａｐｅｒ：Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｉｎ １ＴｒＩＰ ａｎｄ Ｂｅｙｏｎｄ—ｔｈｅ Ｐａｔｈ ｆｏｒ Ｒｅｆｏｒｍ，ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｔｒａｄｅ．ｅｅ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ ｄｏｃｌｉｂ／ｄｏｃｓ／２０１５／ｍａｙ／ｔｒａｄｏｅ１５３４０８．ＰＤＦ，２０１７年１月１１日访问。 ⑩Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｕｎｉｏｎ’Ｓ ＰｒｏｐｏｓＭ ｆｏｒ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｄｉｓｐｕｔｅ．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｔｒａｄｅ．ｅｅ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｄｏｃｌｉｂ／ ｄｏｅｓ／２０１５／ｎｏｖｅｍｂｅｒ／ｔｒａｄｏｅ１５３９５５．ｐｄｆ，２０１７年１月１１日访问。 １０１ 政治与法律２０１７年第４期 机制。＠ 虽然目前欧盟内部对是否留存ＩＳＤＳ机制仍存在分歧，而中欧ＢＩＴ谈判也尚未涉及投资争端解决 问题，但从欧盟成员国与中国现有的ＢＩＴ实践以及欧盟与发展中国家进行投资协定谈判坚持纳入Ｉｓ— ＤＳ机制的立场来看，⑥在中欧ＢＩＴ中出现ＩＳＤＳ机制的可能性较大。 随着中国海外投资的日益增多，ＩＳＤＳ机制在我国投资协定中所占据的位置也愈加重要。我国在 投资条约实践中对待ＩＳＤＳ机制的态度经历了一个由保守到开放的过程，虽然我国目前签订的投资协 定中都规定了争端解决机制，但除了如前所述的个别协定之外，大部分投资协定中ＩＳＤＳ条款的规定 都未能反映ＩＳＤＳ机制改革的发展方向。欧盟主张在ｒＩＴｒＩＰ中建立投资法庭制度时提出，在与其他国 家缔结的ＢＩＴ中也应当包含此制度，因此，以欧盟投资法庭制度为基础，在中欧ＢＩＴ谈判中改进ＩＳＤＳ 机制将有助于我国在新一轮ＩＳＤＳ机制改革的国际背景下积累参与国际投资治理的经验。 二、欧盟投资法庭制度的文本解析 传统的ＩＳＤＳ机制由于过于强调保护投资者的利益，干涉东道国行使劳工、环境、可持续发展等社 会的权力，而受到越来越多的质疑。同时，欧盟法治的特性、欧盟对其实施公共的重视程度 不断增加及欧洲管辖权的扩张，使ＩＳＤＳ机制在欧盟面临严峻考验。⑩此外，近期的瑞典大瀑布 能源公司诉德国案更是引发了对国家规制主权在ＩＳＤＳ机制面前受限的担忧。⑩就其目前的实践来 看，欧盟试图通过对传统ＩＳＤＳ机制的核心内容进行改革而建立起ＩＳＤＳ机制欧盟模式的决心已显而 易见。从１ＴｒＩＰ建议文本、ＥＵＶＦＴＡ以及ＣＥＴＡ投资章节中“投资法庭制度”的具体规定可以看出，欧 盟投资法庭制度主要包括以下内容。 其一，强制性的协商程序与替代性纠纷解决程序。欧盟投资法庭制度中包含专门的替代性纠纷 解决程序（和解与调解）以及协商的规定，在该制度下，协商成为必经程序。投资者与东道国之 间的任何争端都必须首先进行协商，只有在规定的时间内（６个月或１８０天）无法协商解决才能提起 仲裁。＠同时，投资者提起仲裁的申诉请求只能是协商中的请求。⑩此外，投资法庭制度还鼓励投资 者使用调解程序来解决与东道国之间的争端，并设有单独的附件对调解机制做出详细规定，包括调解 员的选任、调解的程序规则以及调解的执行等。⑩虽然设置调解条款的做法在国际投资协定实践中 并不多见，加之调解并不是强制性的，而是完全自愿的，因此有可能弱化调解在仲裁程序中的作用，但 是投资法庭制度中的这一内容表明欧盟在探索并尝试采用多种手段解决投资者与东道国之间的投资 争端 ⑩对比早前文本，２０１６年２月公布的ＣＥＴＡ最终文本在投资保护与投资争端解决条款上作出了修改，ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｔｒａｄｅ．ｅｃ．ｅｕｍ— ｐａ．ｅｕ／ｄｏｃｌｉｂ／ｄｏｃｓ／２０１６／ｆｅｂｒｕａｒｙ／ｔｒａｄｏｅ一１５４３２９．ｐｄｆ，２０１７年１月１日访问 ⑤关于欧盟及其成员国在与发达国家和发展中国家进行投资协定谈判时针对ＩＳＤＳ机制采取的不同立场的分析，参见叶斌：《欧盟 ＴＴＩＰ投资争端解决机制草案：挑战与前景》，《国际法研究））２０１６年第６期。 ⑩杨帆：《ＩＳＤＳ机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归》，《太原理工大学学报（社会科学版）））２０１５年第３期。 ⑩Ｖａｔｔｅｎｆａｌｌ ＡＢ ａｎｄ ｏｔｈｅｒｓ ｖ．Ｆｅｄｅｒａｌ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆＧｅｒｍａｎｙ，ＩＣＳＩＤ Ｃａｓｅ Ｎｏ．ＡＲＢ／１２／１２．该案的案情为：日本福岛核电站事故后，德国为 保障国家的公共安全宣布取缔核电，并立即关闭了数个核电站，其中就包括了瑞典大瀑布能源公司与德国公司合资建设的核电站。 ２０１２年，瑞典大瀑布能源公司以德国不可预期的行为使自己受到损害为由，根据《能源宪章条约》（ＥＣＴ）第ｌＯ条有关“公平公 正待遇”“给予投资者持续性安全保障”的规定。认为德国未履行有关义务，且其行为构成间接征收，从而向ＩＣＳＩＤ提起仲裁， 要求德国承担４７亿欧元的巨额赔偿。 ⑩ ＴｒｒＩＰ建议文本第３节第６．１条，ＥｕＶＦＴＡ第８章第３节第７．１条，ＣＥＴＡ第８．２２．１条。 ⑧ＴＴＩＰ建议文本第３节第６．４条，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第７．３条。 ⑥ ｒｒＩＰ建议文本第３节附件一，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节附件一。 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制 其二，常设的初审法庭。欧盟投资法庭制度设两个层级的司法控制，第一个层级为常设的初审法 庭。＠初审法庭的成员（或法官）分别来自欧盟、另一缔约国和第三国，⑩成员人数可以以同样比例在 ３的倍数上增加。成员的任职资格为具备其在本国被任命到司法机关的条件或具有类似被承认的资 格，并应有国际公法的专业知识。初审法庭的与副由第三国国民抽签担任。成员是固定任 期的，可以连任一次。④为保证制度的延续性，初审法庭的首届成员由抽签决定部分成员的任期是否 延长。＠初审法庭以小组（ｄｉｖｉｓｉｏｎ）形式审理案件，小组成员分别来自欧盟、另一缔约国和第三国，由 第三国国民担任小组组长。为确保案件能够随机审理，会将案件在各小组间轮流分配，并保证各 小组的成员是随机的、不可预测的，且所有成员的任职机会均等。＠在涉及中小企业申请人或请求的 赔偿数额较小的情形下，可以由第三国国民独任法官审理案件。初审法庭的成员虽非全职，但应在有 需要时能确保履行其职能，为此将按月向其发放聘用费（ｒｅｔａｉｎｅｒ ｆｅｅ），该费用由缔约方均摊。② 其三，上诉法庭。上诉法庭是欧盟投资法庭制度所设的第二个层级的司法控制，其在组成、任期 及运作模式等方面与初审法庭有诸多相似之处。上诉法庭成员同样分别来自欧盟、另一缔约国及第 三国，＠成员的人数也可在３的倍数上增加；成员的任期固定，可以连任一次，首届上诉法庭中的部分 成员可由抽签决定延长任期。⑤与初审法庭相同，上诉法庭也以小组的形式审理案件，但上诉案件不 允许第三国国民独任法官审理。此外，上诉法庭成员的任职资格要高于初审法庭成员，除了同样应具 有国际公法的专业知识外，还需要具备其在本国被任命于最高司法机关的条件或具有类似承认的资 格。 其四，高要求的道德规范。除了在正文中规定初审法庭与上诉法庭成员的道德规范要求外，欧盟 投资法庭制度还以附件形式详细列明了成员（法官）以及调解员的行为守则（Ｃｏｄｅ ｏｆ Ｃｏｎｄｕｃｔ）。④为 了有效避免利益冲突，投资法庭制度要求法庭成员必须具备确定无疑的性（ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ ｂｅｙｏｎｄ ｄｏｕｂｔ），他们不附属于任何，不能就争端事项接受任何或组织的指令，不能与其参与的仲裁 案件有直接或间接的利益冲突。自被任命时起，法庭成员不得在任何协定下或国内法下的未决或新 的投资争端中，担任律师或被争议方任命为专家或证人。如果争议方认为某一法庭成员存在利益冲 突，可以质疑其任命，分别由初审法庭的或上诉法庭的作出裁决。⑤ 其五，多边投资争端解决机制。欧盟投资法庭制度要求缔约方与其贸易伙伴开展包含上诉机制 的多边投资法庭的谈判，若该多边机制得以建立，现有协定下的争端将按多边机制的规定处理。 此外，欧盟投资法庭制度还要求获得第三方资助的当事方公开受资助的情况并通报资助者的姓 ⑩ ｒＴ１Ｐ建议文本采用了“Ｔｒｉｂｕｎａｌ ｏｆ Ｆｉｒｓｔ Ｉｎｓｔａｎｃｅ”的表述方式，ＥｕＶｍ和ＣＥＴＡ仅以“Ｔｒｉｂｕｎａｌ”指代初审法庭。 ⑩在初审法庭的组成上，＿ｒｒＩＰ建议文本使用了“Ｊｕｄｇｅｓ”的表述，而ＥｕＶｆＴｒＡ和ＣＥＴＡ则使用了“Ｍｅｍｂｅｒｓ”的表述。１ＴｒＩＰ建议文本和 ＣＥＴＡ规定初审法庭由ｌ５名法官（成员）组成，其中欧盟成员国、美国（加拿大）以及第三国国民各５名。ＥｕＶｎＡ则规定初审法庭 由９名成员组成，其中欧盟成员国、越南及第三国国民各３名。 ①ＴＴＩＰ建议文本规定初审法庭成员的任期为６年，ＣＥＴＡ规定为５年，ＥＵＶＦＴＡ规定为４年，均可连任一次。 ③ Ｐ建议文本规定在初审法庭的首届成员中，可由抽签决定７名成员的任期延长至９年；ＥｕＶＦ丫ｒＡ规定可由抽签决定５名成员的 任期延长至６年；ＣＥＴＡ规定可由抽签决定７名成员的任期延长至６年。 ② ＩＴｒＩＰ建议文本第３节第９．７条，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第１２．７条，ＣＥＴＡ第８．２７．７条。 ＠ ⅢＰ建议文本第３节９．１２条，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第ｌ２．１４条，ＣＥＴＡ第８．２７．１２条。 ③ ｒｒＩＰ建议文本与ＥＵＶＦＴＡ规定上诉法庭由６名成员组成，其中欧盟成员国，美国（越南）及第三国国民各２名。ＣＥＴＡ规定上诉法 庭的成员由ＣＥＴＡ联合委员会（Ｊｏｉｎｔ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ）确定。 ⑤ＴＴＩＰ建议文本规定上诉法庭成员的任期为６年，可连任一次，由抽签决定３名成员的任期延长至９年；ＥＵＶＦＴＡ规定上诉法庭成员 的任期为４年，可连任一次，由抽签决定３名成员的任期延长至６年。 ③ＴＴＩＰ建议文本第３节附件二，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节附件二，ＣＥＴＡ附件２９Ｂ。 ◎ＣＥＴＡ规定该项裁定由国际作出，见ＣＥＴＡ第８．３Ｏ．２条。 政治与法律２０１７年第４期 名与地址；③确立了“败诉方承担费用原则”（ｔｈｅ ｌｏｓｅｒ ｐａｙｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）；⑨澄清了国内法不属于适用法 律，如需作为事实问题查明国内法的含义，应当遵循国内或者有权机构的解释，而投资法庭对相 关国内法含义的认定对国内或有权机构并没有约束力。④ 三．欧盟投资法庭制度的创新之处 传统的ＩＳＤＳ机制为国际投资争端的调解和仲裁提供便利，其寻求消除非商业风险，排除投资者 母国的介入，使国际投资争端解决非政治化。＠同时，ＩＳＤＳ机制还具备国际商事仲裁的特点，即“一裁 终局”和“秘密性”。然而，随着国际投资仲裁案件的不断增加，ＩＳＤＳ机制暴露出诸多问题：因缺乏纠 错机制导致仲裁裁决不一致；仲裁员受利益驱使及倾向投资者的习惯而忽视东道国的公共和利 益，影响仲裁的合法性和公正性；投资者滥用诉权，发起轻率（ｆｒｉｖｏｌｏｕｓ）仲裁，危机国家规制主权；仲裁 程序不透明，等等。欧盟投资法庭制度针对ＩＳＤＳ机制痼疾的改革，具有许多创新之处。 （一）强化国家规制权 依据晚近国际投资贸易实践，在自由化投资条约下，投资者只要认为东道国违反了投资条约上的 任何条款，甚至只是违反了投资契约中的约定就可以轻易地针对东道国发起投资仲裁。这为投资者 轻率诉请仲裁提供了空间，国家可能随时面临被卷入投资仲裁的风险。另外，国际投资仲裁制度自出 现时起就有偏袒投资者倾向，加之投资者受损利益比较容易被感知，而东道国的公共利益具有隐 蔽性和长期性，＠仲裁庭往往会忽视国家公共利益，偏向私人投资者。 在国际投资仲裁实践中，因为东道国公共利益变化而导致受ＩＳＤＳ机制审查的事项包括环境 和健康保护、自然资源管理、国内司法机关行为、管制性许可以及经济紧急管理措施等，很少涉及传统 的贸易以及不动产征收问题。可见，投资者能够宽泛地针对东道国的公共措施提起仲裁请求。欧盟 投资法庭制度为改变这一状况，明确了投资法庭的管辖权范围。以ＥＵＶＦＴＡ为例，其第８章第３节第 １条规定投资者的仲裁请求只能围绕“东道国违反投资保护义务，违反国民待遇与最惠国待遇致使其 遭受损失或损害”。同时，该条款在最后再次重申，投资法庭的仲裁范围仅局限于该条规定的情形， 不得做任何扩张。同样，．ｒｒＩＰ建议文本第２节第２条规定：“本节的条款不得影响东道国在其领土范 围内采取的必要措施实现合理目标的规制权。”合理的目标包括公共健康与安全、环境、公 共秩序、道德或社会及消费者保护，促进保护文化多样性等。这是欧盟首次在其投资条约的正文中规 定这一权利。该条进一步规定投资保护条款不应当被解释为改变法律框架的承诺。此外， １ＴｒＩＰ建议文本第２节附件一还列出了关于征收的详尽解释，明确除非明显过分（ｍａｎｉｆｅｓｔｌｙ ｅｘｃｅｓ— ｓｉｖｅ），一方为保护合理目标所采取的非歧视性措施不构成间接征收。 在实践中还存在的情况是，投资者会向仲裁庭提起一些不可能获胜的诉讼，目的仅仅是为了取得 较为有利的谈判地位。东道国为了应对频繁与耗时的ＩＳＤＳ机制程序，不仅要花费大量的时间和金 钱，还可能影响到其自身的选择。因此，欧盟投资法庭制度为抑制投资者的轻率起诉设置了“明 显缺乏法律价值”（先予驳回）和“无法律依据的诉求”条款作为案件审理的快速程序。＠值得注意的 是，虽然这两个条款可以作为仲裁法庭驳回案件的有利工具，但是由于该条文本身并没有规定明确的 标准来仲裁请求的提出，其有效性仍取决于仲裁法庭如何对案件作出评判。 ③Ｔ丁ＩＰ建议文本第３节第８．１条，ＥｕＶ Ａ第８章第３节第１１．１条，ＣＥＴＡ第８．２６．１条 ③ＴＴＩＰ建议文本第３节２８．４条，ＥｕＶｆＴｒＡ第８章第３节第２７．４条，ＣＥＴＡ第８．３９．５条 ④ ＩＴｒＩＰ建议文本第３节１３．３—１３．４条，ＥｕＶＦＴｒＡ第８章第３节第１６．２条，ＣＥＴＡ第８．３１．２条 ⑨左海聪主编：《国际经济法（第二版）》，武汉大学出版社２０１４年第２版，第５４页 ④谢宝朝：《投资仲裁上诉机制不是正当性危机的唯一解药》，《世界贸易组织动态与研究＞＞２００９年第４期。 ③＿ｒｒＩＰ建议文本第３节第ｌ６、１７条，ＥｕＶ胛Ａ第８章第３节第ｌ８、１９条，ＣＥＴＡ第８．３２、８．３３条。 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制 此外，在现有的规则下，仲裁费用的分配并没有统一的规定。＠在实践中多遵循费用自付的原则 （ｐａｙ ｙｏｕｒ ｏｗｎ ｗａｙ），由各方均摊仲裁费用，只有在恶意诉讼时才由败诉方承担相应的费用。欧盟投 资法庭制度则采用了“败诉方承担费用原则”，规定由败诉方承担包括律师费在内的所有程序费用和 其他合理开支，除非在仲裁庭认为这种分配方式不合理的情况下，胜诉方才会承担部分仲裁费用。④ 在现有的投资协定中还没有对仲裁费用作出如此明确的分配的规定，投资法庭的这种诉讼费制度可 以说是一个重大的进步。除此之外，投资法庭制度还设置了费用担保条款（Ｓｅｃｕｒｉｔｙ ｆｏｒ Ｃｏｓｔｓ），在有 合理理由相信原告需要承担诉讼费用而无法承担时，仲裁法庭经请求可以要求原告担保全部或部分 诉讼费用。如果在规定时限内原告无法提供足额担保费用，仲裁法庭可以据此裁定中止或终止程 序。④由此可见，投资法庭制度的该项规定对发起轻率起诉的投资者能够起到一定的威慑作用，能够 有效保证国家行使其合法权力。 （二）加强仲裁裁决的合法性与公正性 传统的ＩＳＤＳ机制因仲裁庭的合法性和公正性面临信任危机，主要体现在以下三个方面。第一， ＩＳＤＳ机制中的投资仲裁庭因个案而临时组建，仲裁员往往对东道国的国家公共及法律法规知之 甚少，这使得投资仲裁的公法属性无法得以突显。在此情形下，仲裁庭作出的裁决容易欠妥当，导致 裁决的不公正与不合法。第二，根据大部分协定对仲裁员制度的规定及仲裁实践，仲裁员的收入取决 于案件数量的多少以及庭审持续时间的长短，部分标的数额大的案件对仲裁员的经济利益刺激也相 当之大。同时，投资者在ＩＳＤＳ机制中往往作为仲裁的提起方，对仲裁员的选任有充分的决定权，在这 种情况下，投资者与仲裁员的经济利益更容易被捆绑在一起，导致仲裁员缺乏应有的性。第三， 没有国际公约或者国家间的投资协定对仲裁员的行为标准做出详尽的规定。例如《华盛顿公约》第 １４（１）条针对仲裁员的行为标准，仅抽象地将其概述为“可以被信赖做出的判断”。尽管该公约 第５７条说明了仲裁员在“明显缺乏品德”的情况下，争议方可以要求更换仲裁员，但对具体的品德要 求与更换条件都没有进一步的说明。 欧盟投资法庭制度有意改革现有制度，在投资法庭成员的选任、案件的审理、薪酬支付方式及道 德规范等方面进行具体规定，借此加强仲裁裁决的合法性及公正性，缓解公众对ＩＳＤＳ机制正当性危 机的忧虑。 首先，以常设仲裁法庭替代临时组建的仲裁庭。如前所述，欧盟投资法庭制度中的初审法庭以及 上诉法庭的成员均由欧盟、另一缔约方与第三国国民组成，法庭成员的任期固定，可以连任一次，并实 行薪酬制。投资法庭的成员除得到争端方给付的案件仲裁费用外，还能得到由缔约国按月支付的聘 用费，用以保证法庭成员能“随时待命”（ａｌｌ ｔｉｍｅｓ），并“与争端解决活动保持同步”（ｓｔａｙ ａｂｒｅａｓｔ ｏｆ ｄｉｓ— ｐｕｔｅ ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ）。⑤这一规定能够减弱法庭成员在个案上受到的经济利益刺激。欧盟投资法 庭制度还有初审法庭和上诉法庭的成员未来转变为全职的设想，也规定了法庭成员的聘用费或可转 为固定薪俸，届时法庭成员不论是否获取酬劳都不能从事其它工作，④这也消除了法庭成员在仲裁案 件中潜在的利益冲突。此外，在现有的ＩＳＤＳ机制下，只有投资者可以提起仲裁，并且投资者对于仲裁 员的选择有较大的决定权，因此，他们被认为是ＩＳＤＳ机制的“客户”（ｃｕｓｔｏｍｅｒｓ）。＠而在欧盟投资法 ③在联合国国际贸易法委员会（Ｕｎｉｔｅｄ Ｎａｔｉｏｎｓ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ ｏｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｔｒａｄｅ Ｌａｗ，ＵＮＣＩＴＲＡＬ）仲裁规则中，仲裁费由胜诉方承担；在 ＩＣＳＩＤ和国际商会（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｈａｍｂｅｒ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，ＩＣＣ）规则中则由仲裁庭自由裁量，因此在实践中仲裁费用有双方均摊的，也 有一方全部承担的，甚至还有律师费用也由另一方承担的情况。 ⑤ ｒｒＩＰ建议文本第３节２８．４条，ＥｕＶ Ａ第８章第３节第２７．４条，ＣＥＴＡ第８．３９．５条。 ③ＴＴＩＰ建议文本第３节第２ｌ条，ＥｕＶＦ丫ｒＡ第８章第３节第２２条。 ⑤１ＴｒＩＰ建议文本第３节第９．１１条，ＥＵＶＦＦＡ第８章第３节第１２．１３条。 ④ｒＩＴｒＩＰ建议文本第３节第９．１５条，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第１２．１５条。 ⑩Ｖａｎ Ｈａｒｔｅｎ．Ｇｕｓ，Ｃｏｍｍｅｎｔｓ ｏｎ ｔｈｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ’Ｓ Ａｐｐｒｏａｃｈ ｔｏ Ｉｎｖｅｓｔｏｒ—Ｓｔａｔｅ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ ｉｎ ＴＴＩＰ ａｎｄ ＣＥＴＡ，Ｏｓｇｏｏｄｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ Ｒｅｓｅａｒｃｈ Ｐａｐｅｒ Ｎｏ．５９／２０１４．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝２４６６６８８，２０１７年１月１２日访问。 政治与法律２０１７年第４期 庭制度下，仲裁案件是随机分配的，将其负责的案件在各小组问轮流分配，这种分配是“随机且 不可预测的”（ｒａｎｄｏｍ ａｎｄ ｕｎｐｒｅｄｉｃｔａｂｌｅ）， 因此能够有效切断投资者与法庭成员之间的联系。 其次，投资法庭的成员需要具有较高的专业素养，除具备国际公法的专业知识以外，还要有国际 投资法、国际贸易法和国际投资条约或国际贸易协定争端解决所需要专门知识，这一规定能够打消公 众对投资法庭成员可能存在的水平不够高的疑虑。 最后，投资法庭制度还对投资法庭成员的道德规范提出了更高的要求。ｒＩＴＩ、ＩＰ建议文本、ＥｕＶ Ｆ１１Ａ 以及ＣＥＴＡ都专门以附件的形式较为详细地制定了法庭成员的行为守则（该守则同样适用于调解 员）。根据此行为守则，法庭成员必须、公正，负有披露和保密义务以及在案件审理过程中的相 关义务，避免直接或间接的利益冲突。同时，法庭成员不能被私利、外界压力、政治考量、公众、对 某一缔约方或争议方的忠诚以及惧怕批评所影响。⑩ 综合以上几点可以看出，欧盟投资法庭制度对国际投资仲裁中的当事人自治给予了较大的， 意图通过设立常设投资法庭，选任常任法庭成员并配有相应薪酬，对法庭成员提出高标准道德要求来 阻隔争议双方对法庭成员的操纵，在制度层面确保仲裁裁决的合法性与公正性。 （三）确保仲裁裁决的一致性 缺乏一致性被认为是ＩＳＤＳ机制的系统性缺陷，导致其合法性和有效性被各界所诟病。在对于如 何增强投资仲裁裁决的一致性及可预见性的改革建议中，构建上诉机制是最主要的制度设计方案。 加强裁决在法律解释和适用上的一致性是建立上诉制度最主要和直接的功能和价值所在。早在 ２００２年，美国国会通过的《贸易促进授权法案》中就正式出现了建立投资仲裁上诉机制的概念。在此 后的美国与其他国家签订的协定中也有此类改革的构想。＠ＩＣＳＩＤ也在２００４年的仲裁规则修改讨论 稿中，宣布考虑上诉便利机制（Ａｐｐｅａｌ Ｆａｃｉｌｉｔｙ），但最终讨论稿被秘书处撤回，ＩＣＳＩＤ中心设置上诉机 制计划被搁置。近年来，ＵＮＣＴＡＤ在其《世界投资报告》中也提出了包括建立上诉机制在内的国际投 资协定投资改革的探索建议。⑩ 欧盟投资法庭制度对现有ＩＳＤＳ机制最大的改革就是上诉机制的设立，将投资法庭分为初审法庭 和上诉法庭两个层级，形成“两审终审”的仲裁模式。通过引入上诉机制，上诉法庭对初审法庭适用 及解释法律错误，明显认定事实错误（包括对东道国国内法律理解错误），或根据《华盛顿公约》第５２ 条进行再次审查。 由此可见，上诉法庭的管辖权范围较大，能纠正大多数有“瑕疵”的初审裁判。投 资法庭制度中的上诉机制在保证公正的同时还强调注重效率，为避免过分拖延裁判，规定了严格的时 间，上诉案件需要在１８０天内做出裁判，最长不能超过２７０天。⑩ 欧盟投资法庭制度还强调初审法庭对上诉法庭所做出的纠正应当予以尊重，对于相同或相似案 件，上诉法庭作出的裁判对初审法庭具有法律溯及力。因此，上诉法庭通过对初审法庭裁判的审查与 纠正，能扭转同案不同判、裁判不一致的局面，加强了裁判法律上的一致性及可预见性。 此外，上诉机制的确立能够实现东道国公共利益与投资者私人利益的平衡。在学理上，对仲裁的 ⑩ ＩＰ建议文本第３节第９．７条，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第９．７条，ＣＥＴＡ第８．２７．７条。 ⑧ＴＴＩＰ建议文本第３节附件二第５条，ＥｕｖＦｒＡ与ＣＥＴＡ均有相同规定。 ⑩美国与智利、新加坡、摩洛哥、乌拉圭、秘鲁等国签订的ＦＴｒＡ与ＢＩＴ中都体现了美国对上诉机制的改革想法。 ④Ｓｅｅ ＵＮＣＴＡＤ，Ｗｏｒｌｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｒｅｐｏｒｔ ２０１３：Ｇｌｏｂａｌ Ｖａｌｕｅ Ｃｈａｉｎｓ：Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ａｎｄ Ｔｒａｄｅ ｆｏｒ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｕｎｃｔａｄ． ｏｒｇ／ｅｎ／ＰｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓＬｉｂｒａｒｙ／ｗｉｒ２０１３ｅｎ．ｐｄｆ；ＵＮＣＴＡＤ，Ｗｏｒｌｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｒｅｐｏｒｔ ２０１５：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｇｏｖｅｒｌｌａｎｃｅ．ａ． ｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｕｎｅｔａｄ．ｏｒｇ／ｅｎ／ＰｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓＬｉｂｒａｒｙ／ｗｉｒ２０１５ｅｎ．ｐｄｆ，２０１７年１月１２日访问。 ⑩《华盛顿公约》第５２条规定，．－ｊ－￣要求撤销仲裁裁决的行为包括：仲裁庭的组成不当；仲裁庭显然超越其职权范围；仲裁庭成员有受 贿行为；仲裁有严重背离基本的程序规则的情形；裁决未陈述其依据的理由。 ⑥１ＴｒＩＰ建议文本第３节第２９．３条，ＥｕＶＦＴＡ第８章第３节第２８．５条。对于上诉法庭的具体审限，ＣＥＴＡ将其作为ＣＥＴＡ联合委员会 在生效后迅速出台的有关上诉法庭运作的行政性和组织性事项的文件中的一项内容，由联合委员会进行具体规定，ＣＥＴＡ本身对此 并未作出规定。 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制 价值定位向来存在公平与效率之争。受市场法则影响，商事仲裁以效率作为主要目标，国际投资仲裁 的终局性原则也是基于此而确立起来的。而在ＩＳＤＳ机制中，国家作为被告的背后往往指向的是本国 的公共利益是否合法的问题，存在明显的公法属性，一味追求效率的一裁终局原则事实上并不完 全适用于投资者与国家间的投资争端。欧盟投资法庭制度突破传统仲裁的一裁终局原则，建立上诉 机制，国家的公共利益能在初审和上诉两阶段被考虑，以避免东道国公共及利益被忽视的问题。 易言之，对投资者而言，上诉机制能够使裁判更具一致性，为其在东道国的投资活动提供可预见的法 律指导；对东道国而言，其合理合法地执行公共而遭致巨额赔偿的风险因上诉机制的存在而降 低。 （四）增强透明度要求 现代商事仲裁的主要特征之一，即不公开审理的秘密性作为其独有的特点为商事纠纷争议解决 所青睐。依照大部分国际投资协定的规定，除双方同意外，投资仲裁也都以秘密的、不公开的方式进 行。然而，由于国际投资仲裁的一方当事人是国家，仲裁庭所做出的仲裁裁决难免会对东道国的公共 产生影响，因此ＩＳＤＳ机制的透明度问题也饱受国际社会的责难。２０１３年，ＵＮＣＩＴＲＡＬ通过《投 资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（以下简称：《ＵＮＣＩＴＲＡＬ透明度规则》），该规则在很大程度 上突破了传统仲裁的秘密性特征。在国际社会及联合国关于仲裁透明度的呼声下，欧盟在其发布的 信息中也表示欧盟及其成员国都将遵从联合国发布的有关透明度的规则，并会将此类规则适用于所 有现行有效的投资协定。 欧盟投资法庭制度所设计的透明度规则在公共文件公开、公开审理及第三方参与上做出了更高 的要求。例如，ＣＥＴＡ直接吸纳了《ＵＮＣＩＴＲＡＬ透明度规则》的有关规定，在程序公开方面做了与以往 不同的修正，并且提出了更高的要求。欧盟委员会也认为，ＣＥＴＡ的ＩＳＤＳ机制具备了完全的透明 度。 ＣＥＴＡ的第８．３６条详细说明了《ＵＮＣＩＴＲＡＬ透明度规则》适用于投资争端解决，此外，增加规定 透明度涵盖的范围，以列举的形式指出多种应当公开的文件，包括协商请求、请求认定被申请人的通 知、被申请人决定的通知、调解协议、对法庭组成人员提出异议的决定、合并审理的申请、专家报告及 证据清单中涉及的物证等。除涉及秘密信息法庭不予公开外，其他信息都要面向公众。此外，接受法 庭之友的意见及第三方的介入，也成为欧盟投资法庭制度透明度要求的基本内容。１ＴｒＩＰ建议文本第 ３节第２３条规定在接受法庭之友意见的同时，允许任何能够证明其与案件结果有着直接现实利益的 自然人或法人作为第三方介入程序中，得到争议方所有的程序性文件，并能在规定的时间内提交书面 陈述和在听证会中进行口头陈述。这一规定与此前只有外国投资者才能进入仲裁程序相比是一大进 步。 四．欧盟投资法庭制度面临的挑战 欧盟投资法庭制度是对目前国际社会关于传统ＩＳＤＳ机制的各种批评的回应，也是迄今为止对 ＩＳＤＳ机制最为激进、最具体系化的改革。然而，在具体的实施过程中，投资法庭制度仍需应对以下挑 战。 （一）关于投资法庭成员的相关规则有待细化与科学化 在欧盟投资法庭制度中，初审法庭和上诉法庭的成员必须包含第三国国民，且第三国国民要担任 初审与上诉法庭的与副，要在小组审理案件中担任组长。然而，应如何选定该第三国及其国 民，投资法庭制度并没有具体的规则。例如，ＥｕＶＦＴＡ中关于初审法庭第三国国民的选任仅以脚注形 ⑩Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，ＥＵ—Ｃａｎａｄａ Ａｇｒｅｅ Ｄｅａｌ ｔｏ Ｂｏｏｓｔ Ｔｒａｄｅ ａｎｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ（２０１４—０９—２６），ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｒａｐｉｄ／ ｐｒｅｓｓ—ｒｅｌｅａｓｅＭＥＭＯ—ｌ４—５４２—一ｅｎ．ｈｔｍ，２０１７年１月１２日访问。 政治与法律２０１７年第４期 式予以说明，内容十分简单，其规定：“缔约方除提议指定３名其本国国民外，还需要各自提议指定３ 名第三国国民。”⑥毫无疑问，在第三国及其国民选择问题上，因投资法庭制度缺少细化规定，会带来 实践中的难题：第三国应当如何确定，如果该第三国由缔约国共同提议指定产生，而缔约国在国家选 择上产生分歧，由哪个机构或组织居中采纳哪国意见或另行指定国家？同理，在如何选任第三国国民 担任法庭成员这一问题上，投资法庭制度也面临同样的困境。 在法庭成员薪酬合理性方面，投资法庭制度能否留得住高精尖人才在实践中有待考证。投资法 庭的常设性可以一定程度上切断裁判案件与经济利益的联系，按照投资法庭制度的规定，虽然法庭成 员并非全职，但必须“随时待命”，并按月获取报酬。同时，自被任命时起，他们便不得在任何协定或 国内法下的未决或新的投资保护争端中担任律师，这样的规定一方面能确保防止法庭成员因经济诱 导而作出不公正裁决，另一方面却可能会缩减法庭成员的经济收入，因此，具有高素养的投资仲裁专 家是否会因收入问题放弃加入投资法庭，是值得考量的问题。在１ＹｒＩＰ建议文本中，欧盟提议初审法 庭成员的聘用费是每月２０００欧元，这显然对于经验丰富的资深人士没有吸引力，而上诉法庭成员的 聘用费是每月７０００欧元，与初审法庭成员的聘用费差异明显，更加使得初审法庭很难吸纳优秀人才。 在ＥＵＶ￣ＴＡ与ＣＥＴＡ中，并未明确规定法庭成员的聘用费，而是将该问题留待贸易委员会和ＣＥＴＡ联 合委员会决定，这也表明在投资法庭成员的薪酬问题上仍需进一步磋商。 （二）上诉机制规则设计不合理 在上诉法庭的审查范围上，欧盟投资法庭制度赋予上诉法庭可以对初审法庭在适用与解释法律 错误、明显认定事实错误（包括国内法），以及ＩＣＳＩＤ公约第５２条规定的除上述理由外的其它事项上 审查的权力。在上述审查范围中，“明显认定事实错误（包括国内法）”是否能被上诉法庭审查是存在 疑问的，因为上诉法庭对事实问题进行审查并直接作出相应裁决，意味着上诉法庭扮演了初审法庭的 角色，既重新审理了事实，又重新适用了法律。在此情形下，投资法庭制度的“两审终审”难以保障仲 裁裁决的一致性。 此外，上诉法庭的审查范围影响了上诉机制真正功能的发挥。传统上，设立上诉程序的目的有两 个：一是为争议方提供另一种救济方式；二是为了保证案例法的一致性和可预见性。ＷＴＯ上诉机制 的目的是为了保证其内部解释的一致性，因此其职能只涉及对法律问题的审查，而欧盟投资法庭制度 确立的上诉法庭的权力扩张到了既能审查法律问题又能审理事实问题，初审法庭的败诉方能够通过 上诉法庭获得再次审理案件事实从而改判的机会，这也就使得上诉法庭的主要功能变成了争议方的 第二次救济，而非确保仲裁裁决的一致性，“为加强仲裁裁决合法性的公法属性很可能会被保护私人 目的的二次救济的私法属性所压倒”。④ 在上诉法庭的职权范围问题上，上诉法庭在其审查范围内对初审法庭的裁判进行审查后，可以对 尚未正式生效的裁判行使维持原判、部分或全部改判、发回重审（ｒｅｖｅｒｓｅ）的权力。⑩其中，上诉法庭 发回重审的权力是否合理同样存在异议。相较于ＷＴＯ上诉机制的规定，投资法庭制度中上诉法庭 发回重审权是对ＷＴＯ上诉机构职权的突破，但是投资法庭制度却并没有对发回重审权作出详细规 定，这可能会引发实践上的混乱。例如，在何种情况下，上诉法庭能对初审法庭的裁判发回重审而不 是修改全部裁决内容等。由此看来，发回重审权的运作还有赖于具体的规则予以支撑。 （三）仲裁裁决的性质与执行问题存疑 欧盟投资法庭的裁决是否为仲裁裁决以及能否根据《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（以 下简称：《纽约公约》）得以执行在相关条约中并未能作出明确规定。《华盛顿公约》第３７条第２条规 ⑥ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第ｌ２，２条脚注２５。 ＠Ｌｕｃａ ＰａｎｔａＩｅｏ，Ｌｉｇｂｔｓ ａｎｄ Ｓｈａｄｏｗｓ ｏｆ ｔｈｅ ＴＴＩＰ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｃｏｕｒｔ Ｓｙｓｔｅｍ，ＣＬＥＥＲ Ｐａｐｅｒ Ｓｅｒｉｅｓ ２０１６／１．ａ ａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂ— ｓｔｒａｃｔ＝２７８２００８，２０１７年１月１２日访问。 ⑩ ｒｒＩＰ建议文本第３节第２９．２条，ＥＵＶＦＴＡ第８章第３节第２８．３—２８．４条，ＣＥＴＡ第８．２８条。 １０８ 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制 定：“仲裁庭由双方同意任命的独任或任何非偶数的仲裁员组成，如双方在人数和任命方法不能达成 协议时，仲裁员由各方任命一名仲裁员，第三方由双方共同协议任命，并担任首席仲裁员。”而欧盟投 资法庭制度中的法庭的成员，不论是初审法庭还是上诉法庭，都完全由缔约国选任，剥夺了投资者的 意思自治权，因此投资法庭能否构成仲裁庭便已存在疑问。由此也产生了另一个问题：如果欧盟投资 法庭不属于仲裁庭，其作出的裁判又是否属于仲裁裁决呢？《纽约公约》并未对何为“仲裁裁决”和 “仲裁庭”作出规定，但是《纽约公约》第１．２条规定，“仲裁裁决”一词不仅指专案选派之仲裁员所作 裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。在这种情况下，如果将投资法庭视为常设仲裁 机关，则其所作出的裁判可以视为第二类裁决。然而，常设仲裁庭在国际实践中并不常见，因此投资 法庭的裁判是否为《纽约公约》所规定的适格裁决是存在争议的。 同样，由于投资法庭制度排除投资者选任仲裁员的权利，投资者在投资法庭的组成上不能发挥任 何作用也会导致裁判在执行层面上面临困难。 （四）投资法庭制度与国内的关系有待澄清 与本国投资者只能诉诸国内获得救济不同，ＩＳＤＳ机制赋予外国投资者既能在国内提起 诉讼请求或不诉诸当地救济而直接提起国际投资仲裁权利。因此，为防止外国投资者将投资争端同 时诉诸国内与投资法庭而发生平行程序的情况，投资法庭制度设定了“禁止回转（Ｎｏ Ｕ—Ｔｕｒｎ）” 条款。＠如１ＴｒＩＰ建议文本第３节第７．４．２条规定，依据本条款进行裁决时，被申请人不得在国际或国 内或仲裁庭寻求上诉、复审、撤销、修改等类似程序。在该条款下，投资者不能在诉诸投资仲裁之 后，再次转向其他国内救济途径。事实上，国际投资仲裁平行程序的根源，可能基于以下原因发生：双 边主义范式的投资条约，宽泛的投资者定义，当地救济规则的排除，契约或条约请求的并存，国际 和国际投资仲裁庭之间的管辖权冲突等。因此，从其源头来讲，投资法庭与国内之间的博弈关系 并没有被消除：诉诸投资法庭并不要求投资者用尽当地救济，这导致投资法庭与国内系统产生冲 突。尽管欧盟的官方表态是“投资者在可保证公平程序的情况下用尽当地救济”，＠但其在相关文本 中并没有说明投资者需要用尽当地救济才能诉诸仲裁，投资者仍能够在国内诉讼中止或终结后 的任一时间点转向仲裁，且不需要说明任何理由。在此种情况下，投资者甚至可以先在国内进行 诉讼，再请求投资法庭确认任何级别的国内所作的判决的合法性和合理性。＠ （五）双边协定下投资法庭制度规定的碎片化 尽管欧盟最终目标是在双边投资法庭制度的基础上建立常设的多边投资法庭，但目前来说该制 度能否多边化还有待实践的检验。＠因此，投资法庭制度在极长一段时间内很可能会是局部性的，只 能适用于少数国家，并且伴随欧盟签订的双边投资协定的增多，投资法庭制度的碎片化会日益明显， 这可能会产生以下两个问题。其一，欧盟并未制定双边投资条约范本，因此，规定在各协定中的投资 法庭制度会因协定缔约国不同而产生差异。例如，相对于最初的１ＴｒＩＰ建议文本，最新达成的ＣＥＴＡ ⑩“禁止回转”，也可称为“不得回转”，投资者要利用协定中的仲裁，作为先决条件，必须就同一争端放弃求助于国内、行庭 或其他争端解决程序，不涉及金钱赔偿的禁令救济除外。参见余劲松、詹晓宁：《论投资者与东道国间的争端解决机制及其影响》， 《中国法学＞＞２００５年第５期。 ⑨Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐａｒｌｉａｍｅｎｔ．Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｆｕｔｕｒｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐｏｌｉｃｙ（２０１１—０３—２２），ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｅｕｒｏｐａｒ１． ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｓｉｄｅｓ／ｇｅｔＤｏｃ．ｄｏ？ｔｙｐｅ＝ＲＥＰＯＲＴ＆ｍｏｄｅ＝ＸＭＬ＆ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ＝Ａ７—２０１１一Ｏ０７０＆ｌａｎｇｕａｇｅ＝ＥＮ．２０１７年１月１２日访问。 ②Ｇｕｓ Ｖａｎ Ｈａｒｔｅｒ，Ａ Ｒｅｐｏｒｔ ｏｎ ｔｈｅ Ｆｌａｗｅｄ Ｐｒｏｐｏｓａｌｓ ｆｏｒ Ｉｎｖｅｓｔｏｒ—Ｓｔａｔｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ ｉｎ ＴＴＩＰ ａｎｄ ＣＥＴＡ，Ｏｓｇｏｏｄｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ Ｒｅ— ｓｅａｒｃｈ Ｐａｐｅｒ Ｎｏ．１６／２０１５．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐｓ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｒｎ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝２５９５１８９，２０１７年１月１２日访问。 ￣２０１６年８月，欧盟委员会通过了名为《设立投资争端解决多边投资法庭》的文件，提议欧盟理事会授权欧盟委员会进行设立多边投 资法庭的谈判，ｓｅｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｉｍｐａｃｔ Ａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ ｏｎ ｔｈｅ Ｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔ ｏｆＡ Ｍｕｌｔｉｌａｔｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｃｏｕｒｔ ｆｏｒ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｔｒａｄｅ．ｅｅ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｄｏｃｌｉｂ／ｄｏｃｓ／２０１６／ｏｃｔｏｂｅｒ／ｔｒａｄｏｃ一１５４９９７．ｐｄｆ，２０１７年１月１２日访问。２０１６年１２ 月２１日，欧盟委员会就投资争端解决机制的多边改革路径（包括建立常设多边投资法庭的可能性）展开公众咨询。Ｓｅｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ．Ｔｈｅ Ｍｕｈｉｌａｔｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｃｏｕｒｔ Ｐｒｏｊｅｃｔ．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｔｒａｄｅ．ｅｅ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｄｏｃｌｉｂ／ｐｒｅｓｓ／ｉｎｄｅｘ．ｃｆｍ？ｉｄ＝１６０８，２０１７ 年１月１２日访问。 政治与法律２０１７年第４期 最终文本在投资法庭制度上的规定就有所不同。其二，欧盟与他国所签署的投资协定各自，投资 法庭的成员由不同国家选任，这也意味着在多边投资法庭形成之前，各投资法庭只能保证其所作出的 裁判在适用协定之下的一致性，而难以保证在各个协定之间相同或相似案件裁决的一致性。 五、中欧ＢＩＴ中投资者一国家争端解决机制的选择 从上文对欧盟投资法庭制度的分析可以看出，欧盟期望能够全方位、多手段地妥善解决国际投资 争端，并有意将其提出的“投资法庭制度”推广为全球使用的“国际投资法庭”。＠尽管尚未能证明欧 盟投资法庭制度是解决现有ＩＳＤＳ机制弊端的良方，但就目前公布的文件来看，投资法庭制度或成为 欧盟在投资争端解决领域革新的一把利剑，对国际投资规则的发展产生重要影响。 （一）我国可以参与投资法庭制度的谈判 通过对欧盟投资法庭制度所面临的挑战的考察可以发现，就目前该制度的条款设计以及具体安 排而言，欧盟所倡导的投资法庭制度是一个“半成品”，在性质上还只是一个过渡形态，仍有许多未决 问题需要在日后的实践中予以解决。可想而知，欧盟应当会以中欧ＢＩＴ谈判为契机，继续推进投资法 庭制度的多边化进程。因此，一个不可回避的现实问题是我国是否应该参与欧盟所倡导的投资法庭 制度的谈判。基于以下理由，笔者认为我国可以在中欧ＢＩＴ中与欧盟展开建立投资法庭制度的谈判。 第一，对现有ＩＳＤＳ机制进行制度化改革已成为发展趋势。近年来，改革ＩＳＤＳ的探讨持续进行， ＵＮＣＴＡＤ和专家会议、世界投资论坛等一系列非正式会议以及经济合作与发展组织（Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ｆｏｒ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｃｏｏｐｅｒａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ＯＥＣＤ）投资会议等对该问题都进行了深入的讨论。ＵＮＣＴＡＤ 也为ＩＳＤＳ机制的改革提供了许多途径，例如改进ＩＳＤＳ的仲裁程序、投资者对该机制不合理的使 用，引入其他争端解决机制等。此外，可以探索建立新的争端解决机制以取代目前的机制，如国际投 资法庭或国家间争端解决机制等。＠欧盟的投资法庭制度虽然并未彻底摆脱ＩＳＤＳ机制的影子，却已 经是对该机制最为制度化的革新，在很大程度上克服了ＩＳＤＳ机制目前存在的问题，符合国际投资体 制改革的发展方向。 第二，中欧ＢＩＴ谈判是我国进一步促进ＩＳＤＳ机制改革的平台。对ＩＳＤＳ机制进行改革于我国而 言并非新鲜事物，如前所述，中国一加拿大ＢＩＴ、中国一澳大利亚ＦＴＡ等协定对ＩＳＤＳ机制所需要的透 明度、第三方参与、上诉审查进行了具体的规定。然而，这些改革尝试仍不能完全反映当前国际投资 治理的趋势，因此，我国应当通过推进中欧ＢＩＴ谈判继续参与全球投资治理体系。欧盟是国际投资领 域的先行者，其积极推动完善投资争端解决机制的实践表明，在ＩＳＤＳ机制改革问题上试图维持现状 的做法实际上已经难以为继。观望的做法还可能使我国被排除在新的投资体系之外，或只能成为未 来新的投资的被动接受者，从而丧失对新一代投资规则的话语权。⑩ 第三，欧盟投资法庭制度符合我国国际投资身份混同的现实需要。我国目前已经实现资本净输 出，兼具资本输出国与资本输入国双重身份。此外，由于“一带一路”倡议的稳步实施，我国的海外投 资将进一步增加。然而我国现有的投资协定大多是以资本输入国为基础而签订的，无论是实体条款 还是争端解决条款都无法为我国的海外投资提供有效的保障。在此背景下，中国未来的投资协定应 ⑩欧盟委员会贸易专员Ｃｅｃｉｌｉａ Ｍａｌｍｓｔｒｉｆｍ在其发表的演说中特别指出欧盟投资法庭制度实现了所有ＩＳＤＳ的改革目标，明确了规制 权、增加了透明度、设立了上诉机制。投资法庭制度正朝着全球化改革方向发展，并最终成为全球性的投资法庭。Ｓｅｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，ｒ丌１Ｐ：Ｔｈｅ Ｆｉｎｉｓｈ Ｌｉｎｅ ａｎｄ ＨＯＷ ｔｏ Ｇｅｔ Ｔｈｅｒｅ（２０１６—０６～２９），ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｔｒａｄｅ．ｅｅ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｄｏｃｌｉｂ／ｄｏｃｓ／２０ｌ６／ ｉｕｎｅ／ｔｒａｄｏｃ一１５４６９８．ｐｄｆ，２０１７年１月１２日访问。 ⑦ＵＮＣＴＡＤ，Ｗｏｒｌｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｒｅｐｏｒｔ ２０１５：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ．ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ｈｔｔｐ：／／ｕｎｃｔａｄ．ｏｒｇ／ｅｎ／Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎ— ｓＬｉｂｒａｒｙ／ｗｉｒ２０１５一ｅｎ．ｐｄｆ，２０１７年１月１２日访问。 ⑦詹晓宁、欧Ｐｔｔ永福：《国际投资改革及中国的对策》，《国际经济合作））２０１４年第７期 、 ｌｌ０ 中欧双边投资条约中的投资者一国家争端解决机制 当向着更开放和更高水平的投资保护标准推进。欧盟投资法庭制度的根本目的依然是保护投资者， 初审法庭与上诉法庭成员的薪酬由缔约国承担、诉讼时限的缩短以及设置中小企业申请人适用的简 易程序等都为投资者利用该机制提供了便利。 （二）我国在投资法庭制度谈判中应当注意的问题 结合以上分析，可以确定参与投资法庭制度的谈判符合我国的发展需求，而在谈判过程中，应当 注意以下三方面问题。第一，仲裁范围的确定。欧盟建立投资法庭制度的目的之一就是使国家的规 制权得到保证，因此该制度在缩小可提交裁判事项上作出了很大的努力，但对于我国而言，仍需要谨 慎确定裁判范围，特别要考虑到我国的管制较多，公司可能挑战这些的情况。⑦第二， 上诉机制的设立。尽管欧盟投资法庭制度中上诉机制在增加裁判一致性、公正性等方面有突出的优 势，但上诉法庭不仅能对认定和解释法律进行审查，还能审查明显认定事实错误（包括国内法）的规 定并不合理。中国一澳大利亚ＰＦＡ第９章第２３条规定：“自本协定生效之日起３年内，双方应启动 谈判，以期建立上诉审查机制……此上诉审查机制将审理有关法律问题的上诉。”该条基本能代表我 国在上诉机制问题上的立场，即上诉机制的审查范围应仅局限在有关法律问题。此外，上诉机制意味 着花费巨大且程序耗时长，在谈判过程中我国应当切实考虑上诉机制的成本及效率问题。第三，透明 度要求。欧盟投资法庭制度增强了透明度要求，除保密信息可以不予公开外，其他与仲裁案件有关的 文件及书状都要予以公开。此项规定对我国提出了极高的要求，我国国内法与发达国家国内法在文 件公开上的规定有较大的出入，我国《国家保密法》对应当保密的文件规定相当宽泛。在谈判过程 中，我国应当谨慎评估高透明度所导致的风险。 欧盟试图通过设立投资法庭制度取代传统的ＩＳＤＳ机制，并以强化国家规制权、保证仲裁员的专 业性和性、增强裁决的一致性和准确性、提高透明度等措施来重拾公众对投资争端解决机制的信 任，但从其目前的制度设计来看，投资法庭制度能否达到欧盟的预期仍未可知。然而，尽管欧盟投资 法庭制度面临着诸多挑战，却也翻开了投资争端解决这枚硬币的另一面，对业已“统治”投资仲裁５０ 年之久的ＩＣＳＩＤ体系带来一定的冲击，其在消除国际商事仲裁制度运用于解决投资争端的弊端、保护 投资者私人利益与维护东道国公共利益之间取得平衡、防止投资者对投资仲裁程序的滥用等方面所 做的努力都对投资争端解决机制的发展起到极大的推动作用。中欧ＢＩＴ谈判是我国进一步深入了 解、评估、影响乃至引导ＩＳＤＳ机制改革的重要场所，我国应当以此谈判为契机，积极参与投资法庭制 度的规则设定，使得未来的投资争端解决机制朝着符合我国利益的方向发展。 （责任编辑：徐澜波） ⑦云：《中欧双边投资协定谈判的现状、问题与应对》，《德国研究｝２ｏ１４年第４期。
