第一章 总论第一节 的概念和本质
一、的概念
（一）的词源演变：
我国古之“”有两重含义：一是泛指典章制度；二是法令的公布。
近代意义的与古代意义的有着本质上的区别。
近代意义的不仅是法的一种表现形式，而且在一国法律体系中居于最高地位，成为“法律的法律”，即国家的根本法；近代意义的是保障法。
古代意义的不过仅仅是伐的一种表现形式而已，同时也与保障没有任何关系。
（二）原始意义上的
原始意义上的是指国家组织法。
国家是人类社会特定历史阶段的产物，是一种特殊的社会组织，国家必须有法律进行调整。由法律设置国家机关的构成、职权以及相互关系。包括与地方国家机关的职权分配和相互关系。
这种意义上的功能：调整国家组织。存在：奴隶制国家，封建制国家，资本主义国家，社会主义国家
（三）立宪主义意义上的
立宪主义实质：通过制定法律以国家权力而保障。
定义：立宪主义意义上的，又称实质意义上的，指一个国家存在的通过国家权力、以保障的法。（世界上绝大多数国家的属于立宪主义意义的。）
立宪主义意义上的包括：一个国家法的体系中居于最高地位，具有最高法律效力的；也包括虽然制定了成文法典，但在一个国家的发的体系中并不居于最高地位、不具有最高法律效力的。
（四）部门法意义上的
通常以调整对象和调整方法为标准，将法律划分为不同的部门。
法律都以社会关系为调整对象，
调整对象是：国家与公民之间的社会关系
调整方法是：控制、合理分配和保障国家权力的运行。
部门法意义上的包括：在一个国家法的体系中居于最高地位、具有最高法律效力的；也包括具有一般法律效力的法律，即性法律。
（五）根本意义上的
定义：根本意义上的，是指不仅制定了成文法典，而且成文法典在一国的发的体系中居于最高地位、具有最高法律效力的。
近代绝大多数国家制定了此类。
通常说的“”是指根本意义上的。
根本意义上的意义：体现了立宪注意精神，在规范层面上明确、具体、全面，在法律效力上居于最高，便于判断法律的合宪性，有利于保证一国之内秩序的统一。
我国总纲第5条针对我国实际情况，就的最高法律效力的具体表现和要求做了规定：“一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守和法律。一切违反和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越和法律的。”
二、的法律地位
一国法典体系由诸多法的表现形式构成，是一个国家的法的表现形式之一。
一方面，具有法的性质和特征，与其他法的组成部分具有共同性。
1. 都是国家制定或认可的，被奉为法的形式的统治阶级意志体现，并由国家强制力保证其实施的行为规范
2. 都是通过社会关系参加者的权利义务来确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，都是统治阶级治理国家的重要工具
3. 规范的内容都主要取决与社会的物质生活条件
另一方面，是国家的根本法、高级法，是“法律的法律”。
是国家根本法，是就成文国家而言的。
在不成文国家，与法律没有效力上的差异，只有内容上的差异。将成文法国家规定与典的内容称为“性法律”。违宪审查在这些国家灭有必要，并且缺乏基础和根据。
的作为国家根本法，是与普通法律相比较而言的。
的三个特征决定了在一个国家法的体系中的根本法地位。
（一）规定了一个国家最根本性的内容
（二）有着更为严格的制定和修改程序
（三）具有最高的法律效力
（一）规定了一个国家最根本性的内容
1. 内容方面
内容涉及一个国家的政治、经济、文化、社会、对外交往等各方面的重大原则性问题，涉及一个国家的根本制度和基本制度问题。
如我国规定：社会制度和国家制度的基本原则，国家性质，政权组织形式，国家结构形式，公民权利义务，以及国歌国徽首都等。
普通法律所规定的内容，只涉及国家生活或者社会生活中某一方面的重要问题。例如《婚姻法》《刑法》
2. 从宏观上做出规定，其他法律具体规定。
基于制宪的基本理念，从根本上体现着人民主权原则、国家权力制约原则、基本保障原则和法治原则，从宏观上、总体性地规定控制、合理分配和保障国家权力运行的基本规则，以保障。
其他法律则是根据的基本原则、基本精神和基本规范，从所调整的具体的社会关系的特点出发，具体地规定控制、合理分配和保障国家权力运行的规则，以保障。
（二）有着更为严格的制定和修改程序
制定方面：
1. 要求成立专门机构
2. 草案通过程序比普通法律严格
（最高立法机关的议员或者代表的特定多数，参加会议的议员或者代表半数同意）
修改方面：
1. 规定的有限特定主体才可以提出修改的有效议案
2. 修改的程序比普通法严格
3. 有些国家明确规定的某些内容不得修改或者在通过以后的一定时间内不得修改。
（三）具有最高的法律效力
1. 是一般法律的制定基础和依据
2. 一般法律规定与相抵触无效
三、的本质特征
是民主制度的法律化，通过创制各种民主制度，以保证人民主权的实现。
观念的形成和普及，是解决人与国家的关系、与国家权力的关系的问题。在人民主权原则下，需要制定、实施宪政，保证的实现。
反应了一国当时的各种政治力量对比关系。
原因：所规定的是国家生活和社会生活中最根本性的问题。
表现：1、是阶级斗争的产物。2.、规定了社会各阶级在国家中的地位
及相互关系。3.、随着阶级力量对比关系的变化而变化。
第二节 的分类
一、的形式分类
（一）的传统分类
1、成文与不成文
分类依据：是否具有统一的法典形式
成文优点：内容表现为书面形式，比较明确具体。
成文缺点：书面形式的条文修改起来比较困难，对社会实际的适应性差。
不成文与其相反
2、刚性与柔性
分类依据：的法律效力和的制定修改程序的不同
刚性优点：制定和修改的程序比较复杂，稳定性强。
具有最高的法律效力，便于保证形成统一的秩序。
刚性缺点：修改程序复杂，不能及时适应社会的实际变化。
柔性与其相反
3、钦定、民定、协定
分类依据：制定的主体不同
（二）新的分类
1、近代和现代
分类标准：发展的不同历史阶段
近代：近代自由资本主义时期实行的。
以英美法为代表，体现了自由主义原理，国家和职能简单，内容主要为国家机构的组织及相互关系、公民的权利义务、的修改程序，公民的基本权利主要为自由权。
现代：20世纪初以来包括资本主义国家和社会主义国家的各国实行的。
主要标志是社会主义的苏俄，资本主义的魏玛。中规定的公民的基本权利从自由权扩大到社会权，国家和的职能增强。
2、平时和战时 分类标准：适用时间 战时终止的全部或者部分内容的适用
3、君主和共和 分类标准：国家政体
君主：规定由君主独揽国家统治权的。
共和：规定由民选的国家机关掌握国家权力的。
4、原始和派生 分类标准：是否具有创制性
英美法及苏俄具有创制性。派生指模仿其他国家中规定的制度而制定的
5、规范、名义、语义
规范：上的各种规范支配着政治过程，权力过程适应和服从规范的。
名义：规范只是作为法的形式起作用，政治过程则不受规范的制约，即缺乏现实适应性的
语义：在政治生活中可能得以运用，但往往被作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物的。
二、的实质分类
马克思主义从实质上对进行了分类：
1、资本主义类型的与社会主义类型的
依据：所赖以产生和存在的经济基础的性质以及国家政权的性质
资本主义类型的：建立在资本主义私有制基础上，确认资产阶级民主。
社会主义类型的：建立在社会主义公有制基础上，确认由人民当家做主。
2、法定的与现实的
依据：马克思主义关于经济基础与上层建筑之间的关系的基本原理
法定的：成文的，统治阶级通过法定程序制成的书面形式的。
现实的：事实的或真正的，一个国家现实的社会经济和政治关系，以及现实的政治力量对比关系。
第三节 与宪政
一、宪政的概念
定义：以民主事实为政治内容的的实施。
基本前提：制宪，即国家制定了或者性法律。
基本内容：民主事实的制度化，即民主制度。
基本要义和核心内容：人民主权
根本目的：尊重和保障
宪政水平和程度的决定因素：一国的政治、经济、文化的发展程度。
无法使用统一的形式上的标准去衡量各国的宪政水平和程度，只能适用实质性标准去衡量和判断各国的宪政水平，即：根据本国的具体国情所规定的民主制度是否在实践中得到了实施。
规定的出发点：保障
1、对于或公民的基本权利作出明确的规定，这是各国的一项基本和主要的内容。
2、关于国家机构及其他问题的规定，也是以如何更好地保障为指导思想的。
宪政就是以为基本内容和体现保障基本精神的的贯彻实施，因此说，宪政的根本目的是尊重和保障。
二、宪政与的关系
1、是一国宪政运动的结果，又是一国宪政的规范形式和依据。
第一，实行宪政必须有所依据和标准，因此宪政的前提和基础是制宪，即由对宪政的基本内容和基本指标作出明确规定。
实行宪政首先必须有一部依据立宪主义精神制定的。制宪的水平在一定意义上决定着宪政的水平。
第二，宪政是的实施。
确认了民主事实、将民主事实制度化和法律化，这样一部的有效实施，即意味着实行了宪政。
实行宪政的基础是实行法治，建立法治国家；法治的核心和实质是宪治，即依治理国家。
实行宪政的必要条件是保障制度，特别是违宪审查制度的建立和有效运作。
第七节 违宪审查
一、违宪审查概述
（一）违宪与违宪审查
1、违宪的概念
定义：违宪是指违反，包括违反的规定、原则和精神，就文本而言，包括违反的序
言、正文和附则
违宪只存在于具有根本法意义的国家，在柔性的国家，不具最高效力，没有违宪的问题。
违宪与违法的主要区别：
1、性质不同。违宪是违反，违法是违反法律。
2、主体不同。违宪的主体是公权力的行使者，主要是国家机关和政党组织；
违法的主体既包括国家机关和政党组织，也包括所有的企业事业组织、社会团和个人。
3、审查主体不同。进行违宪审查的是特定的违宪审查机关。
进行违法判断的机关通常是普通。
4、制裁不同。违宪制裁是针对行使国家权力的特定形态做出的规定。
违法的制裁包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁。
违宪行为：国家机关运用国家权力的行为。
包括依据形成法律规范的行为和直接依据实施的具体行为。
违宪主体：有权行使国家权力的机关，也包括有权行使公共权力的社会政治组织。
违宪主体主要是立法机关。
违宪的存在是建立违宪审查制度的前提。
2、违宪审查的概念
定义：违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对行为是否符合进行审查并作
出处理的制度。
违宪审查基本内涵：
第一，违宪审查通常只能由明确规定的特定国家机关进行。
第二，违宪审查具有特定的程序和方式。
第三，违宪审查的对象是行为。
（行为是指国家机关和政党组织直接依据所进行的行为，包括规范行为和具体行为）
第四，违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断。
第五，违宪审查机关如果认为构成违宪则进行处理，即进行制裁。
违宪审查与其他保障地位而实施的制度的差别：（略）
（二）违宪审查的起源（略）
（三）违宪审查的基本功能
1、保证的根本法地位。
既然是国家根本法，在地位上就与普通法律及其他规范性法律文件存在差异，普通法律等就有可能与的规定、基本原则或者精神发生抵触和矛盾，为了保证的权威和最高法律效力，就需要建立相应的违宪审查制度。
2、保证统一的秩序。
3、保障公民的基本权利和自由。
公民基本权利和自由是由确定的，法律、法规等规范性文件应当依据的规定，对公民的基本权利和自由做具体化规定，以保证公民基本权利和自由的实现。但是，如果法律、法规等规范性文件的规定违背了的规定或者精神，必然损害所确认的公民的基本权利和自由。违宪审查制度的简历，保证了法律、法规等文件与规定的一致性。
二、现代违宪审查
（一）最高代表机关审查制
定义：最高代表机关审查制是指由作为代表机关的立法机关审查行为是违反的制度。
所有的社会主义国家都明确规定由最高国家权力机关监督实施。但是一般对监督方式和程序没有做出具体规定，也没有指定具体的有关违宪审查的法律。
社会主义国家的最高代表机关是国家最高权力机关。
这种地位意味着：
第一，其最有资格和能力去审查和监督其他国家机关所指定的规范性法律文件是否符合规定、原则和精神。
第二，其拥有的违宪审查权也是保证最高国家权力机关地位的需要
第三，其他国家机关基于与最高国家权力机关在地位上的差异，不可能行使违宪审查权。
在其他违宪审查下，违宪审查的对象主要是立法机关制定的法律。而在最高代表机关审查制下，违宪审查的对象主要不是最高国家权力机关所制定的法律，而在于法律一下的规范性法律文件。
这种审查制理论上违宪审查力度大于实行其他的国家，但是实际效果不理想。
（二）司法审查制
定义：司法审查制是指由普通在审理具体案件过程中附带地就适用于该案件的法律的合宪性进行
审查的制度。
在实行司法审查制的国家，由普通行使违宪审查权的主要依据是：
1、对立法机关不抱绝对信任的政治理念。
2、在多数决定原则下保护少数的政治理念。
3、三权分立与制衡原则下制约其他国家机关的需要。
4、“司法优越权”的政治理念。
5、司法机关的特性。
6、自由放任主义原则。
美国型司法审查制度具有以下基本特色：
1、附带的案件审查。
2、适用司法审级制度。
3、判决实际上具有一般效力。
4、在判决理由部分对法律的合宪性做出判断。
5、普通奉行自律原则。
（三）审查制
定义：审查制是指国家机构中设立专门保障秩序的以特定的程序审查法律文件
等是否符合的制度。
设立专门的，由行使违宪审查权的基本原因是：
1、在“议会万能”神话破灭后，议会制定的法律必须接受违宪审查的情况下，其自我审查已不可能。
2、传统上对司法权不信任的政治理念和政治心理。
3、任何国家机关不得干预立法权的行使的政治心理。4、法系国家成文法的法律传统。
审查制的基本特色：
第一，以抽象的原则审查为主，附带的案件审查为辅。
第二，适用一审终审制。
第三，的判决具有一般效力。
第四，在判决主文部分判断法律合宪性。
（四）委员会审查制（法国）
定义：设立委员会，由委员会监督和保障实施。
委员会不仅是违宪审查机关，还有与之相联系的职权：
1、违宪立法审查权。
委员会有权审查组织法律、议会规则、法律及国际协定的合宪性。
2、立法事项与命令事项的确定权。
以立法形式出现的有关这些事项的文件，经征询行院意见后，得以命令予以改变。
3、有关选举事项的裁决权。
4、接受有关总统的重要问题的咨询的权力。
确认总统能否行使职权；在总统采取重大行动时，接受总统的咨询。
三、我国的违宪审查制
我国违宪审查制基本内容：
1、序言确认了的最高地位和最高效力。
2、现行第5条规定了违宪审查的目标。
即“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。
3、现行第5条规定了违宪审查对象。
即“一切法律、行规和地方性行规都不得同相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体企业事业组织都必须遵守和法律。一切违反和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越和法律的。”
4、现行规定了我国违宪审查主体。
1954、1978规定，人民代表大会有权监督实施
现行规定，全国常委会也有权监督实施。
《立法法》规定，我国进行违宪审查的主要机关是全国常委会。
5、现行规定了协助全国及其常委会进行违宪审查的机构。
6、全国及其常委会组织关于特定问题的调查委员会。
7、全国及其常委会通过批准规范性法律文件进行违宪审查。
8、全国及其常委会通过对提交备案的规范性法律文件进行违宪审查。
对于我国法的范畴的规范性法律文件的违宪审查的详细规定。见书P79
