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非法持有毒品罪若干问题研究

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2009年5月 湖北警官学院学报 May.2009 第3期总第108期 Journal of Hubei University of Police No.3 Ser.No.108 非法持有毒品罪若干问题研究 张洪成 (中国刑警学院,辽宁沈阳110035) 【摘要】非法持有毒品罪是我国刑法规定的有关毒品犯罪的重要罪名。人们对非法‘特有”的内涵与外延、行 为人认识错误的法律认定、非法持有毒品罪的数量标准、非法持有毒品罪的罪数形态、共同犯罪等问题研究的还不 够深入。加强对这些问题的系统研究,可为司法实践提供一定的借鉴。 【关键词】非法持有毒品罪;共同犯罪;认识错误 【中图分类号】D924.36 【文献标识码】A 【文章编号】1673-2391(2009)o3—00l9._05 Research on Crime of Illegal Possession of Drugs ZhangHongcheng (China Criminal Police University,Shenyang 1 1 0035,China) Abstract:The crime ofillegal possession ofdrugs is one ofthe important drug-related offenses in Criminal Law.But the theoretical and practical departments haven。t give enough consideration to the connotation and denotation of”pos— session”,proving ofawareness ofthe legal error,quantity standards ofthe crime,joint cirme and pattern ofthe quantiyt of crime.Conductnig a comprehensive study about htese questions Can help US provide a reference for the judicial practice. Key words:illegal opssession ofdrugs;joint crime;error awareness 非法持有毒品罪,是一种相较于走私、贩卖、运 犯罪行为进行过程中的非法持有毒品行为就无 输、制造毒品罪为轻的犯罪,其在司法实践中,具有 进行定罪的必要。因此,在同一犯罪中,非法持有毒 非常重要的补充性作用。①作为走私、贩卖、制造毒 品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪不能共存,非法 品罪的派生犯罪,它是各国打击的重点。在中国,刑 持有毒品罪为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截 法将其规定在妨害社会管理秩序罪中,并为其配置 式规定。 了最高法定刑为无期徒刑的刑罚。日本刑法则将其 一规定为危害国民健康罪的一种,日本刑法第140条 、“非法持 ’的内涵 明确规定:‘持有鸦片烟或吸食鸦片烟器具者,处1 非法持有毒品罪是持有型犯罪的一种。一般来 年以下有期徒刑。”至于该条的立法目的,有学者指 讲,非法持有毒品罪中的持有行为,主要是一种状态。 出,‘第140条是鉴于鸦片烟犯罪的重大性,除贩卖 从规范学的角度讲,论者们多通过作为、不作为或者 的目的以外,对仅是持有鸦片烟,也进行处罚。”口J可 作为与不作为的混合等三种方式来解释;从犯罪之 见,在各国的立法上,均考虑了非法持有毒品行为本 本质——社会危害性的角度来看,持有型犯罪的本 身的特殊性,即其本身对上为,如贩卖等具有一 质在于其持有行为本身对社会潜在的威胁。根据我 定的排斥作用。质言之,如果上为本身可以独 们国家的现行立法例,第二种解释更加符合我们刑 立构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪,那么,在上述 法理论研究上的行为样态。 【收稿日期】2009—02—17 【作者简介】张洪成(1978一),男,中国刑警学院刑侦三系(禁毒),讲师,武汉大学法学院刑法学博士研究生。 ①非法持有毒品罪一般是在司法机关无法具体查明行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的情形下认定的,如果能查明行为人具 有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,则无从成立本罪。成立非法持有毒品罪,只要行为人认识到行为对象为毒品,且达到法定数量即可。 ・ 19・ 张洪成:非法持有毒品罪若干问题研究 关于非法持有毒品罪中的非法持有行为,有学 者认为:‘‘j#法持有毒品罪的持有行为,应该包含空 间与时间两个因素:在空间上,行为人与毒品之间存 在着足以使行为人行使支配控制力的距离,不管远 近;在时间上,行为人自获得对毒品的控制到丧失对 毒品的控制之间存在一个时间段,不管长短。行为 人在这一时间段内相对稳定地保持有这种控制力。” 【2】 同时,也有学者从持有行为本身的属性出发,来 认定持有的内涵及外延:‘‘一般来说,持有是以对物 的实力支配关系为内容的行为,只要实力支配关系 在存续,就认为持有在存续,至于实力支配关系是否 存在,则要根据有关的具体情况以及社会观念进行 判断。因此,持有毒品,就是将毒品置于自己实力支 配内的行为。持有不要求是物理的握有,行为人认 识到毒品的存在,并使毒品处于自己可以管理的状 态时,便可以认为是持有,持有不要求必须是本人直 接持有,介入他人的行为而行为人能够实现自己的 持有时,也构成持有;持有不要求持有者是毒品的所 有人。” 根据最高人民1994年针对《关于禁毒的决 定: 出的一个司法解释所谓持有,是以占有、携带、 藏有或者其他方式持有毒品的行为。根据这一解释, 目前理论界一致认为,这里的‘特有”是一种事实上 的支配,包括时间与空间两个因素,从空间上讲,行 为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关 系,从时间上讲,行为人自获得对毒品的控制到丧失 对毒品的控制之间存在一个相对稳定的时间段,行 为人在这一时间内相对稳定地保持着这种控制和支 配。因此,非法持有毒品罪是基于行为人相对稳定 地占有、支配、控制毒品这一特殊状态而追究行为人 刑事责任的一种特殊犯罪。 笔者认为,关于非法持有的内涵,目前我们国家 没有更新的司法解释,相关的问题主要还是依赖于 刑法理论的研究,在这种情况下,虽然《关于禁毒的 决定》已经失效,但是该司法解释仍然可资借鉴。不 过随着相关刑法理论研究的深入,持有的内涵也应 有一个新的发展。总体上讲,1994年的司法解释虽 然合理,但也存在含义过于含糊的缺陷,何谓事实上 的支配,行为人是否必须有相应的支配能力等问题, 该司法解释均未解决。通观上述理论观点,笔者认 为,非法持有应该包括心素与体素两个方面的内容, 即在主观上,行为人必须具备占有的故意,这里既包 括行为人对毒品的认识、也包括其对毒品进行持有 的意志因素等,在客观上,行为人必须对毒品具有事 实上的支配、控制关系,既包括占有能力,也包括占 ・20- 有的可能性及占有的事实等。占有能力不仅指单纯 的行为能力,更侧重为一种身份,这种身份建立在占 有的可能性之上。如,在酒吧等场所,单纯的受雇佣 人员就不一定对场所内的物品具有支配关系,故在 这些场所内发现了毒品,就不一定能追究雇佣人员 的非法持有毒品罪的刑事责任。其次,对于现实存 在的物品,行为人也必须存在支配可能性,没有支配 可能性的物品,也就不应存在非法持有的问题。只 有同时具备上述两个要件,才存在追究行为人非法 持有毒品罪的可能。 二、行为人认识错误的法律认定 毒品犯罪要求行为人在主观方面存在故意。按 照我国现行的刑法理论,故意必须以行为人对犯罪 对象具有认识或者认识的可能性为必要,至少应该 具备概括的认识。在毒品犯罪中,鉴于刑法规范规 定的特殊性,均以行为人对毒品有认识为必要。但 是,作为犯罪对象的毒品一般科技含量较高,毒品的 判断必须具有相关专业知识和经验,毒品本身作为 一种新兴的事物对其非常了解的人不多,这样,行为 人的认识错误也就在所难免了。综合而言,具有以 下几种情况: 第一,如果行为人将假毒品误认为是真毒品,并 非法持有,且数量较大的,应当构成非法持有毒品罪, 属于犯罪对象不能犯的犯罪未遂。1991年最高人民 《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》 和1994年最高人民《关于适用(全国人民代表 大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解 释》的第17条就是将行为人不知道是假毒品而进行 贩卖、非法持有的行为,分别认定为贩卖毒品罪(未 遂)和非法持有毒品罪(未遂)。但笔者认为,如此定 性还是存在一定的问题,正如有学者所指出的那样 ‘‘上述两个解释的结论,是否合适,值得研究。不首 先考察客观要件(即客观上是否贩卖了真正的毒品、 是否具有现实的法益侵害性),便开始考虑主观上具 有贩卖毒品的故意为由,追究被告人贩卖毒品罪(未 遂)的刑事责任,这存在问题。”H 张明楷教授也认为, “为了实现法益保护目的,同时保障行为人的, 必须贯彻客观的未遂论。本书主张,只有当行为人 主观上具有故意,客观上实施的行为具有侵害法益 的紧迫危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上 具有犯意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时, 就应认定为不可罚的不能犯,不以犯罪论处。” 行为 人持有假毒品,虽然主观上具有犯意,但是,其行为 本身并不具有任何社会危害性,并未对法益造成任 何的侵害与威胁,如果对行为人加以处罚,可能会违 张洪成:非法持有毒品罪若干问题研究 背主客观相统一的定罪原则,而且,单纯的以行为人 的主观恶性作为定罪的依据,可能会导致司法机关 片面追求行为人的口供,导致侵犯现象的发生。 故对该行为通过其他方式处理,可能更符合法治国 家的要求,全面贯彻刑法的谦抑性原则。 第二,如果行为人知道是假毒品而故意持有,并 无其他犯罪目的,不论数量的多少,均不构成犯罪。 因为无论是从行为的客观方面,还是行为人的主观 方面来看,该行为均与构成要件符合性相违背,故无 利用刑法加以评价的必要。 第三,如果行为人知道是假毒品而非法持有,并 意图贩卖牟利的,如果获取的财物数量达到法定的 数额的,则应当构成诈骗罪。 三、非法持有毒品罪的数量标准 非法持有毒品的行为,如果要进入刑法调整的 范围,必须以非法持有的毒品达到数量较大为标准, 否则 刑法无介入之必要。同时,在对行为人进行量 刑的时候,毒品的数量也是一个决定性的因素。在 司法实践中,行为人持有的毒品,往往都经历了了一 个时间段,且很多行为在被认定为非法持有毒品的 时候,均以行为人的其他毒品犯罪行为无法查证为 前提,这样,在非法持有毒品罪的认定中,行为人持 有的毒品数量,往往只能以查获的数额为准,而对于 曾经持有,但目前无法查获的毒品,则无法认定在持 有的数量之内。不过这样的慊抑性司法有时候很容 易轻纵犯罪嫌疑人。对此,学者们进行了各种探讨。 有学者通过将非法持有毒品罪与走私、贩卖、运 输、制造毒品罪进行比较之后,指出了非法持有毒品 罪的数量认定:‘铑私、贩卖、运输、制造毒品罪危害 社会的是犯罪行为本身,多次走私、贩卖、运输、制造 毒品累计起来反映了其社会危害性的大小。而非法 持有毒品罪危害社会的是毒品非法持有这种状态, 毒品持有量反映了持有毒品对社会的潜在威胁的大 小。因此,对行为人曾经多次吸食、注射了的毒品不 应累计算人非法持有毒品的数量中。”[6 对于行为人为自己吸食而持有毒品的行为,在 行为人已经消费掉一部分毒品以后,行为人持有的 毒品数量如何认定,有学者就明确指出:‘ }法持有 毒品的数量只能是被查获的现有的毒品的数量,已 经被吸食、注射或者以其他方式已经‘消耗’或者‘消 费’的毒品不应再计入。”n 还有论者认为:‘刑法处罚非法持有犯罪是以行 为人持有毒品对社会存在潜在的威胁为惩罚基础 的。按照非法持有毒品罪固有的特征和危害性,笔 者认为,吸毒者将购买的毒品予以吸食、注射,则特 定的持有状态已经不复存在,对社会潜在的威胁已 然消失,自然不得对行为人以非法持有毒品罪定罪。 同理,如果将购买的毒品部分吸食、注射,则整体的 非法持有毒品状态已经被肢解,相对稳定的非法持 有状态只及于现存的毒品,而不再及于已被吸食、注 射的毒品,因此,对于在查获时已被吸食注射的毒品, 自然不得再计人非法持有的毒品总量之中。”[。 在毒品犯罪中,虽然犯罪对象很多时候可以用 概括性的词语‘毒品”来认定,但是,具体的犯罪对象 却是各种各样的,因为在毒品这个类概念之下,存在 很多具体的毒品种类,如海洛因、等。不同的毒 品,在法律上所具有的社会危害性是不同的。一般 而言,国际上目前通行的毒品数量基准,均是以海洛 因为基础的,即对于不同的毒品,一般在定罪量刑时 均换算成海洛因,然后以此为基础来对行为人定罪 量刑。‘‘原贝Ⅱ上应把多种毒品换算成一种毒品后,累 计计算。” 而且,我们的司法实践也证明了,对不同 种类的毒品折算成海洛因是切实可行的。 而且,‘毒品犯罪案件是错综复杂的,毒品的种 类也不止刑法规定中列出的几种。当案件涉及毒品 的范围超出了刑法的规定,比如贩卖的毒品是氯胺 酮或者安非他明,或者犯罪嫌疑人运输的毒品既有 海洛因,还有黄皮和罂粟籽,在这种情形之下,就须 对毒品的数量进行折算,然后再根据法律的规定定 罪量刑。从世界范围来看,国际上也通常依据毒品 的构成、毒性以及对人体的危害程度,将不同的毒品 在数量上予以换算。”[1 四、非法持有毒品罪的罪数形态 一般来讲,非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、 制造毒品罪的堵截性规定,即当行为人的走私、贩卖、 运输、制造毒品的主观目的无法查明的时候,往往就 会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任,当 然,这也必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构 成为必要。这样的立法意图,加之非法持有毒品罪 本身行为方式的特殊性,就决定了非法持有毒品与 走私、贩卖、运输、制造毒品之间存在紧密的联系,即 行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,必然 存在非法持有毒品的行为。根据罪数形态相关理论, 这属于典型的吸收犯,对于非法持有毒品的行为没 有追究刑事责任的必要,以走私、贩卖、运输、制造毒 品罪论处即可。 至于行为人在进行毒品犯罪以后,将毒品非法 持有的行为,笔者认为,原则上可以按照不可罚的事 后行为进行处理。即对于行为人在走私、制造毒品, 盗窃、抢劫、抢夺毒品之后,又持有该毒品的,以主行 ・21 ・ 张洪成:非法持有毒品罪若干问题研究 为定罪,而对于非法持有的行为,则不再单独定非法 持有毒品罪予以处罚。毒品的价值可以参照当地毒 交易,以获取更大的经济效益。同时,盗窃、抢劫、抢 夺毒品的犯罪人本身很多就是毒品的滥用者,在其 获取毒品以后,往往会将毒品私自隐藏,并用于个人 消费,这样,除了盗窃、抢劫、抢夺毒品行为本身以外, 行为人进行非法持有的行为也可能涉嫌相应的犯 罪。 一品非法交易的价格计算。如果,行为人对采取盗窃、 抢劫、抢夺等手段获取的毒品进行非法持有,但是没 有证据证明行为人对该毒品具有走私、贩卖、运输故 意,且毒品数量较大的,则又构成非法持有毒品罪, 与盗窃、抢劫、抢夺罪实行数罪并罚。 五、非法持有毒品罪的共犯形态 般而言,行为人在盗窃、抢劫、抢夺毒品后,又 贩卖毒品,非法持有毒品的,可能因为行为人主观上 的差异,而构成不同的犯罪,概言之,有以下几种情 形: (1)行为人明知是毒品,为了非法占有该毒品, 并用于自己吸食、注射,而进行盗窃、抢劫、抢夺毒品, 在得逞以后,将毒品藏于家中,用于吸食的,笔者认 为,应当构成盗窃、抢劫、抢夺罪,非法持有毒品的行 为被前一行为吸收。 (2)行为人为了贩卖而进行盗窃、抢劫、抢夺毒 品的,在得逞以后进行相应的贩卖行为的,应当以贩 单纯的持有,既可以是单独持有,又可以是共同 持有。如系共同持有,并不要求毒品为共同持有人 分别持有,只要对毒品具有共同的支配力,无论毒品 实际上为其中一人收藏,或者数人分别收藏,均成立 共同持有,行为人构成非法持有毒品罪的共犯。n¨ 申言之,在非法持有毒品罪中,如果共同持有人对持 有毒品具有共同的认识,并且存在通谋,分别对毒品 进行分头藏匿的,则非法持有的毒品数量,以共同犯 罪人的所有毒品数量之和为其犯罪数量,并以该总 量作为定罪量刑的标准。这样的操作,可以避免非 法持有毒品的共同犯罪人逃避非法持有毒品罪存在 数量的侥幸心理。 卖毒品罪定罪,盗窃、抢劫、抢夺毒品的行为属于贩 卖行为的牵连行为,根据牵连犯的处断原则,择一重 处罚。 (3)如果行为人不知道是毒品而进行盗窃、抢 劫、抢夺的,事后知道了所盗窃、抢劫、抢夺的是毒品, 并将之藏于家中,用于自己吸食、注射的,如果达到 法定数额的,以盗窃、抢劫、抢夺罪和非法持有毒品 罪进行数罪并罚。 (4)行为人不知道是毒品而进行盗窃、抢劫、抢 夺,在既遂以后,发现其所盗窃、抢劫、抢夺的物品为 毒品,然后又进行出卖的,宜以盗窃、抢劫、抢夺罪和 贩卖毒品罪进行数罪并罚。因为在此一系列的行为 过程中,存在数个犯罪行为,并有相应的的数个 在非法持有毒品罪的共同犯罪中,对于所有的 行为人并非一律要求必须具备前述的非法持有行 为,也并不以具备非法持有的行为能力及可能为必 要,只要所有共同犯罪人中的部分人具备这种能力 及持有的可能即可,即使具体的行为人并不具备非 法持有该毒品的可能及能力,也仍然可以成立非法 持有毒品罪的共同犯罪,但在量刑时应适当考虑。 另外,在毒品犯罪中通常存在毒品犯罪的准共 同犯罪,即行为人事先与毒品犯罪人通谋,在其实施 毒品犯罪以后,为其非法持有、藏匿毒品的,则以前 行为人具体实施的毒品犯罪定罪,行为人与前行为 人之间成立共同犯罪,对于事后的非法持有毒品行 犯意,因此,属于典型的数罪,应进行数罪并罚。 (5)如果行为人在盗窃、抢劫、抢夺毒品以后,又 实施其他毒品犯罪的,则可能构成盗窃、抢劫、抢夺 罪与相应的毒品犯罪,应当进行数罪并罚。但是,后 犯罪行为所具备的犯意必须以与盗窃、抢劫、抢夺 一为不再单独定罪。如我国《刑法》第三百四十九条第 三款规定:‘‘犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、 运输、制造毒品罪的共犯论处。”① 六、盗窃、抢劫、抢夺毒品后。又非法持有毒品行 为的认定 在毒品犯罪多发的地区,抢劫、盗窃、抢夺毒品 的行为时有发生,鉴于毒品本身的巨大经济价值,很 行为不具有承接性为前提,即后一行为属于另起犯 意。对此,2000年最高人民《全国审理毒品 犯罪案件工作座谈会纪要》的第六点就明确指出:‘‘盗 窃、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。 认定盗窃犯罪数额,可以参考当地毒品非法交易的 价格。认定抢劫罪的数额,即是抢劫毒品的实际数 多犯罪人在盗窃、抢劫、抢夺毒品后往往会将之进行 量。盗窃抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的,则以 ①我国<刑法)第三百四十九条第一款和第二款分别为:‘包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐 瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。””缉毒人员或者其他 国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。” ・22・ 张洪成:非法持有毒品罪若干问题研究 盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪,依法实行数 罪并罚。” [6]参蔺剑.毒品犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民出版社。 2OO0:241. 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