知识产权是公化私权——论对知识产权滥用的规制

２００６年第３期　天津市管理干部学院学报　Ｎｏ．３　总第８９期　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｔｉａｎｊｉｎ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ　Ｃａｄｒｅ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃｓ　ａｎｄ　Ｌａｗ　Ｇｅｎｅｒａｌ　ＮＯ．８９　・论坛・　知识产权是公化私权　——论对知识产权滥用的规制　王怒蕾　（天津师范大学法学院，天津３００３８４）　摘要：本文从法律对知识产权滥用行为规定入手，用实证和比较的方法分析认为。法律对知识的体现了国　家的干预，知识产权制度不但是对个人利益的保护，同时也是对社会利益的保护，知识产权不是单纯的私权，而是公化　私权。　关键词：知识产权滥用；私权；公化私权　中图分类号：Ｄ９２３．４　文献标识码：Ａ　文章编号：１００８—８３９３（２００６）０３—００６８—０４　对知识产权性质的正确定位有助于确认知　产权威胁等一系列事件。一般认为知识产权的滥　识产权法的地位，关系到是否应当将知识产权法　用，是相对于知识产权的正当行使而言，它是指　纳入我国正在制定中的民法典及如何选择其立　知识产权的权利人在行使正当权利时超出了法　法结构，这不仅是一个亟待解决的理论问题，而　律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利　且是一个需要慎重考虑的重大现实问题。笔者认　的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的　为，知识经济时代的知识产权，其权利属性正由　情形¨１。综合以上案例，知识产权的滥用行为主要　传统意义上的私权蜕变为以私权属性为主，兼具　表现为：　有公权属性，体现了私权与公权在一定程度上的　第一，具有知识产权的企业滥用其在知识产　对立统一。　权市场上的支配地位，在销售一个产品的过程　一、知识产权滥用行为表现　中，要求购买者必须同时额外购买另一个产品　知识产权指人们因其智力成果而依法享有　［２１。我们可以把这种行为称为搭售。《反不正当竞　的专有权，主要包括专利权、专有技术、商标权和　争法》第十二条规定了禁止搭售的行为。搭售是　版权。知识产权最重要的特点是专有性，即未经　指经营者利用其在经济和技术等方面的优势地　权利人同意，任何人都不得使用权利人的专利、　位，强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的　商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。正是　商品，或者接受其他不合理的条件。这种行为违　因为知识产权的专有性或者排他性知识产权权　反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由，　利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有　影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还　限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销　会导致竞争对手的交易机会相对减少，因而具有　售取得市场优势地位，甚至垄断地位。但是知识　明显的反竞争性质。这种行为在技术转让中十分　产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、或　明显，如技术补充或供应，即转让方要求受　者歪曲市场的有效竞争事件时有发生。例如我国　让方只能购买其提供的技术或供应的设备、原材　ＤＶＤ企业的专利许可收费案、微软的价格歧视与　料及零部件，而不允许从其他来源取得相应的补　捆绑销售、思科诉华为案以及彩电行业面临知识　充和供应，再如技术使用，即转让方受　收稿日期：２００６—０４—２９　作者简介：王怒蕾（１９７８一），女，重庆市人，天津师范大学法学院２００４级经济法专业研究生，主要从事经济法学研究。　６８　维普资讯 http://www.cqvip.com

让方发展和改进该技术或者要求受让方对该技　和消费者以明显高于国际市场的价格，销售和使　术的改进知识和经验必须转让给输出方　。　用其落后于国际市场的产品，摩托罗拉通讯公司　第二，拒绝许可行为，即知识产权人利用自　在中国电讯市场排挤了同业竞争对手，获取了丰　己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争　厚的利润，摩托罗拉通讯公司在中国通讯市场的　对手合理的使用许可，从而排除他人的竞争，以　寡占严重影响了中国通讯技术的创新和革新。　巩固和加强自己的垄断地位的行为②。　二、对知识产权滥用行为规制的制度表现　第三，价格的不公平，包括价格歧视和掠夺　（一）我国法律规范的规定　性定价。前者是指企业在提供或接受产品或服务　我国知识产权法中，对权利人的权利行使都　时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差　进行并作出特殊的规定，比如，《著作权法》　别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品　中的合理使用制度、保护期限等，《专利法》　或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对　中的强制许可制度、不能授予专利的项目。甚至　提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支　还有直接的有关权利不得滥用的条款，如我国　付不同的价格，如果它们是不正常的、与成本无　《著作权法》第４条第２款规定：“著作权人行使著　关的，就会构成价格歧视。它也是公司实施　作权，不得违反和法律，不得损害社会公共　滥用知识产权行为的一种常见形式。掠夺性定价　利益。”商标法中对商标的申请、转让及续展、无　在中国往往称之为低价倾销，它是价格歧视的一　效等方面作出的规定。　种，是《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行　以专利法为例，为了国家和社会的公共利　为的一种重要的和典型的表现形式。在中国，它　益，就对知识产权的权利人的权利做了，表　是《反不正当竞争法》和（Ｙｒ格法》所明确规定的　现在以下方面：　经营者不得从事的不正当价格（竞争）行为之　１．《专利法》第５条规定：对违反法律、社会　一。如果公司凭借其市场支配地位持续以低　公德或者妨碍公共利益的发明创造不授予专利　于成本的非正常价格销售商品，通常会导致竞争　权。应该包括在紧急情况下社会公众的生命健　者的经营额显著下降，给其生存带来严重困难，　康，该条是保护公共利益的一条概括性依据。　同时还会使购买者对其竞争对手的商业信誉与　２．发明专利的计划推广应用和专利实施的　商业道德产生误解，造成自身短时期的亏损，而　强制许可。前者针对的是中国的国有企业、事业　从长远看，则会给竞争对手带来经营上的危害，　单位对国家利益或公共利益有重大意义的发明　使自己取得长久利益。尽管掠夺性定价行为不同　专利，后者包括了在国家出现紧急状态、非常情　于过高定价的暴利行为，它因大幅度降价而给消　况时，为了公共目的非商业性使用的情况下对发　费者带来暂时的利益，但是在企业达到挤垮竞争　明、实用新型的强制许可。管理制度维系着对应　对手或者独占市场的目的后，价格往往大大上　的经济利益格局，利益格局失衡，则会危及社会　升，而此时消费者却没有选择的余地。因此，掠夺　经济运行的稳定与安全。所以对知识产权的保　性定价行为不仅直接损害竞争对手的利益，造成　护，不仅涉及权利人的私权，还涉及国家经济秩　对竞争的破坏，从长远看，也必然损害消费者的　序、公共利益。　利益。　从现行刑法典的规定来看，“侵犯知识产权　第四，独占行为，是指在特定市场范围内，企　罪”规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济　业或企业联合体以其绝对的技术优势取得了垄　秩序罪”中，可以认为，立法者的原意应当是侧重　断地位或准垄断地位，在一定程度上排除了该市　于保护社会公共利益的。这同时也展现了国家在　场范围内的竞争行为。实践中，拥有知识产权企　权衡私人垄断利益与社会公共利益之间的一种　业的寡占行为往往会导致企业采取将所定价格　法律选择。　高出产品生产成本和合理利润几倍的手段而谋　（二）其他国际条约的规定　取暴利。以中国的通讯业为例，在９０年代中期，　ＴＲＩＰＳ协议第８条第二款提出：“各成员国可　中国高速成长的无线寻呼市场和手机市场几乎　采取适当措施防止权利所有人滥用知识产权”的　由美国摩托罗拉通讯公司独家垄断，中国销售商　权利原则，强调“防止借助国际技术转让中　６９　维普资讯 http://www.cqvip.com

的不合理贸易行为或有消极影响的行为”。　出社会化和公法化的发展趋势，知识产权制度的　另外在ＴＲＩＰＳ协议的第１３条、第ｌ６条第一款、第　这一演变赋予了其公权的性质。体现在以下几方　１７条、第２４条第八款、第２６条第二款、第３０条　面：　中分别提出了对著作权、商标权、工业品外观设　要保证第三方的合法利益，不能影响合理使用；　从的主体看，主要是国家，以及国家授　从的内容看，主要是国家利益社会公共　从的法律规范来看，不再是单单民法所　计权和发明专利权给予一定的前提条件：即　权的单位。　不能损害权利人的合法利益。《巴黎公约》规定，　利益，对损害以上利益的行为的。　各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利　人不积极或不充分实施专利的情况。公约第五条　调整的内容，有国际公约，行，刑法等体现公　Ａ款第３项进一步强调，“颁发强制许可证后仍不　足以防止专利权人对专利滥用的情况下，可以宣　布专利无效”。就知识产权法自身规范的来　说，知识产权除了其所固有的地域和时间的　以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的　知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权　在一定条件下受到，如著作权要受到合理使　用制度和法定许可制度的、专利权要受到强　制许可制度的等。　三、国家干预体现了知识产权不是单纯的私　权　首先，由上面的一些规定可以看出知识产权　制度中有国家干预知识产权制度的情况。这主要　表现在两个方面：一方面，知识产权制度受到国　家性立法的，即法律基于国家的需　要，对知识产权的取得、传播和使用等规定了严　格的限定条件。例如我国相关法律规定，依法禁　止出版、传播的作品不受著作权法的保护；违反　国家法律、社会公德和公共利益的发明创造不得　授予专利权；国家名称、国旗、国徽等标志不能作　为商标使用等等。另一方面，国家制定的各项具　体都在一定程度上涉及到知识产权问题。知　识产权的取得和转让一般需要由国家主管机构　依法认可或确认。并非所有的智力成果都能够获　得知识产权保护，各国立法一般都对知识产权的　种类、内容作出直接的规定，而且知识产权的取　得和转让需由国家主管机构依法认可或确认，并　履行相应的手续。知识产权的使用和管理过程中　需要国家发挥积极作用。知识产权管理就是国家　主管机关依法对知识产权的申请、授权、转移和　使用等行为进行审查、评估、监督、协调、服务等　各项活动。　其次，由前面提到的一些规定，可以看出知　识产权制度在知识产权权利的授予上，逐渐呈现　７ｒ）　法关系的法律在调整。　从保护的客体来看，知识产权已经不再是单　纯的保护私人利益了，在特殊情况下，为了保护　国家和社会公共利益，可以牺牲个人利益。在知　识产权保护的领域出现了个人利益和国家社会　公共利益的平衡问题。所以通过以上分析认为传　统的“知识产权是私权”的认识正在受到挑战。　四、知识产权性质的分析　美国９・１　１恐怖事件发生后，大面积爆发了　炭疽热，抑制炭疽热流行需要大量抗生素和疫　苗，于是美国和以事关为由，　呼吁制药厂商放弃其专利权。该事件的出现，一　方面向我们昭示了在知识产权领域始终存在的　公共利益和个人私益的冲突，另一方面也说明当　知识产权与公共利益相冲突时，国家对知识产权　利的干预。这主要表现在两个方面：其一，表　现为知识产权制度中传统民法私权绝对、意思自　治受到，而社会权利和义务愈来愈得到强　调；其二，表现为传统规范公权力的、行　等渗入到关系知识产权的法律规范中。虽然对知　识产权法的地位和归类尚有不同的认识，但知识　产权是一种民事权利这一点不仅在我国学界达　成共识，也为我国的《民法通则》等立法所确认。　因此，在原则上，要用民法的基本原理、精神和理　论、概念去分析知识产权，同时又要考察其自身　特殊的质的规定性。　第一，从所调整的社会关系来看，知识产权　调整的社会关系不是平等主体之间的社会关系，　如专利的审批机构与专利申请人之间的关系、专　利管理机关与专利权人之间的关系以及商标注　册申请人与商标审查机构的关系。另外，知识产　权领域大量存在的行政管理关系等，使得知识产　权不能归人民事权利的范畴。　。　第二，从权利的内容来看，知识产品作为有　维普资讯 http://www.cqvip.com

用的信息结合，具有十分特别的属性，即它一旦　的社会化和公法化过程是知识产权制度发展的　也不　被披露，就成为经济学上所称的公品，人人　必经阶段。所以，知识产权既不等同于公权，它是公化私权。　可以得之和用之，而使用者通常不会对使用行为　等同于民事权利，自觉付费，这就使得知识产品的创造者以及相关　投入无法得到相应的回报。由于知识产权是无形　参考文献：　［１】王先林．知识产权滥用及其法律规制［Ｊ】．　的，知识产品所有者对其所有物的占有是一种虚　拟的占有，所以知识产品的生产者无法援用民法　法学，２００４，（４）．　［２】李朝晖，王继军．知识产权滥用导致的两　类垄断行为方式分析［Ｊ】．山西警官高等专　上传统的财产权制度，对其所有物主张排他性的　使用权。　第三，从权利的取得和时效看，民法上有两　种取得所有权的方式：原始取得和时效取得。而　科学校学报，２００５，（５）．　注释：　知识产权的取得均需经过一定申请程序，由国家　机关审查合格后授予其专有权，（著作权取得方　式和民法有些相似）。另外从时效上来看，民法上　的物权是无限期有效的，物权的有效性相对应于　物的有效性，而知识产权的有效性则是有期限限　制的。　①例如在美国微软垄断案中，对微软在其Ｗｉｎ—　ｄｏｗｓ操作系统中捆绑销售ＩＥ浏览器的行　为，美国司法部和联邦地区均认为它构　成搭售。在欧盟微软垄断案中，２００４年３月　２４日。欧盟委员会裁定微软公司滥用其在　操作系统软件领域的垄断地位，将自己的媒　纯粹奉行契约自由原则和所有权绝对原则，　个利得不到合理正当的，必将导致私权　体播放器和Ｗｉｎｄｏｗｓ操作系统捆绑销售，妨　滥用之势而危害法律秩序。对知识产权所有者不　加以合理有效的，私人垄断严重现象的出现　在所难免。法律重心逐步由以自由权为主的个人　权利转变为以生存发展权为主的社会权利，这就　强化了知识产权公权性的一面。为了人类共同的　知识活动而保护知识产权，成为各国知识产权法　的立法宗旨，同时，为实现这一目标，公法规范的　碍了正常的市场竞争．　②目前，公司在中国市场上涉及知识产权　拒绝许可的情况时有表现。例如，中国一些　ＤＶＤ生产企业就质疑并且在美国起诉４Ｃ　等专利权人联盟在包括知识产权拒绝许可　在内的知识产权滥用行为。特别是在２００３年　美国思科公司与我国华为公司的知识产权　纠纷中，就明显反映出思科公司涉嫌知识产　权拒绝许可．　数量和所起的作用都有较大扩展。知识产权制度　Ｔｈｅ　Ｎａｔｕｒｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　——ｆｒ０ｍ　Ｒｅｓｔｒｉｃｔ　ｏｆ　Ａｂｕｓｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ＷＡＮＧ　ＮＵ—ｌｅｉ　ｆ　Ｌａｗ　ｓｃｈｏｏｌ　Ｔｉａｎｊｉｎ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｔｉａｎｊｉｎ　３００３８４，Ｃｈｉｎａ　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ　ｔｈｅ　ｅｒａ　ｏｆ　ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ—ｂａｓｅｄ　ｅｃｏｎｏｍｙ，ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｉｓ　ｂｅｉｎｇ　ｔｒａｎｓｆｏｒｍｅｄ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｒｉｇｈｔ　ｉｎ　ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ　ｍｅａｎｉｎｇ　ｉｎｔｏ　ｔｈｅ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｆｉｇｈｔ　ｔｏｇｅｔｈｅｒ　ｗｉｔｈ　ｉｔｓ　ｔｅｎｄｅｎｃｙ　ｏｆ　ｐｕｂｌｉｃ　ｆｉｇｈｔ．Ｔｈｅ　ｎａｔｕｒｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｒｉｇｈｔ　ｉｓ　ｅｓｓｅｎｔｉａｌ　ｔｈｅｒｅｏｆ．Ｔｈｅ　ｔｅｎｄｅｎｃｙ　ｏｆ　ｐｕｂｌｉｃ　ｒｉｇｈｔ　ｉｓ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ｔｏ　ｃｏｎｓｔｒｕｃｔ　ｔｈｅ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ｂａｌａｎｃｅｄ　ｍｅｃｈａｎｉｓｍ　ｏｆ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｌａｗ，ｔｏ　ａｓｓｕｒｅ　ｔｈｅ　ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ　ｒｉｇｈｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｏｗｎｅｒ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ，ａｎｄ　ｔｏ　ｒｅａｌｉｚｅ　ｔｈｅ　ｃｏｍｍｏｎ　ｇｏｏｄｓ　ｖａｌｕｅ　ｏｆ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｌａｗ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ａｂｕｓｅ　ｏｆ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ；ｐｒｉｖａｔｅ　ｒｉｇｈｔ；ｔｈｅ　ｔｅｎｄｅｎｃｙ　ｏｆ　ｐｕｂｌｉｃ　ｒｉｇｈｔ　（责任编辑：张颖）　７１