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施工合同风险防范与控制的重要性
（摘要）
张三
工程项目合同风险管理的核心原则就是对风险的防范与控制。风险控制得如何，直接关系到工程项目目标能否实现。
风险与效益相伴而生，建筑企业在工程建筑活动中，因其工程项目金额大，涉及面广，生产周期长，质量、安全及其他管理过程相对复杂，面临着各种各样的风险。作为建筑企业重要管理内容之一的工程合同风险管理已成为建筑企业最为关心的问题之一。如何控制建筑企业工程合同管理风险，规避合同风险带来的损失，对提高建筑企业的竞争实力，提升管理水平将起到非常重要的作用。本论文分析了建设施工合同风险的表现形式、建筑工程风险识别的特点，并提出规避建设工程施工合同风险及对策。
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施工合同风险防范与控制的重要性
张三
施工合同是施工企业从事生产经营活动并取得经济效益的桥梁和纽带，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险、防止企业利益受损是每个施工企业都应十分重视的问题。施工合同风险的客观存在是由其合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。如房屋建筑工程施工通常周期长、执行合同期长；工程的庞大复杂决定了投入的人力、物力、财力较多，风险加大；施工合同涉及的面很广，除了发承包双方还有地方主管部门及第三方利益等。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险对每个施工企业有着十分重要的意义。
一．施工合同风险的主要表现形式
建筑工程合同风险的损失主要有以下几点：（一）投资风险；（二）非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险；（三）是主观类风险，这里特指不守诚信的欺诈类风险。
（一）投资风险
这类风险包括由于设计失误、施工不善、材料缺陷、施工人伤亡、第三者财产损坏或人身伤亡、自然灾害等原因对工程投资工期、质量等造成的不利影响。出现工程质量风险、安全生产风险技术管理风险、资金风险、人员因素的风险、 材料因素的风险等。
（二）非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险。
1.政治风险。稳定的政治环境将对工程建设产生积极有的影响。
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反之，则给参与方带来顾虑或压力，加大工程建设风险。
2.法律风险。一个国家颁布或修订的工程建设、外汇、税等方面的法律法规，将直接影响工程建设各方面的权利和义务从而影响业主和承包商的根本利益。
3.市场风险。因为建设市场处于整个市场的大环境中，规化程度和市场的秩序是否稳定，都直接影响建设工程的正常进行。
（三）主观类风险。
主观类风险主要是指信用风险，良好的信用机制是一个市场是否成熟的重标志。业主能否按合同约定支付承包商工程款，承包商能否按同要求施工，一方面取决于合同和有关法律法规的约束，另一面也取决于对信用的重视程度。
二．合同风险的识别
（一）工程合同风险识别的特点
建筑工程合同风险属于建筑工程风险，建筑工程周期较长，所涉及的风险因素多，风险较大。虽然参与工程的各方均有风险，但承担风险的大小却有所不同。具体来讲，在一个工程中，在建设工程决策阶段，业主承担主要风险，投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造过程中，建筑企业承担的风险远大于业主。正是这个原因，建筑行业中增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下几点：一是投资风险；二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范；三是主观类风险，这里特指不讲诚信的欺诈类风险。
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任何建筑企业在承揽工程时不可能不承担风险，但如何承担风险，承担多大风险，以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。
（1）建筑工程风险识别有以下特点：
第一，个别性。由于建筑工程的地点不同，投资方不同，地区间自然环境、政治经济环境的差异，工程的风险有很大的差异。反映在合同风险中，建筑企业应对投资方拟建工程的意图和投资方诚信度作出专门考察，认真研究其项目风险的个别性。第二，风险的识别是由人来完成的，无论是专家团还是领导层都面临本身专业知识和社会实践经验不足的问题。因此，在风险识别时，要收集一切有用的信息。第三，鉴于建筑工程所涉及的风险因素较多，要尽量对风险评级，作定性和定量分析，建立初始风险清单。第四，对风险结果的不确定性要作出适当的预测，且不要过于乐观，因为它是随时间和事态的发展而变化的。
（二）工程合同风险及表现
建筑工程承包合同中的风险主要来源于两个方面：其一，业主制定苛刻条款，将风险转嫁给承包方，造成风险承担不平衡；其二，合同条款本身存在“文本陷阱”。具体表现如下：
（1）同采用固定价格带来的风险
在现代工程中，业主喜欢采用固定总价合同，因为这种合同形式工程中双方结算方式较为简单、省事，但在合同的执行中，承包方会
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承担很大的风险。一是价格风险，表现为报价计算错误，漏报项目；二是工作量风险，表现为工作量计算错误。
（2）工程款支付条款中的风险
当前建筑市场管理不规范，拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题。许多建筑工程承包合同对这部分条款约定不明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
（3）标准约定不明确带来的风险
建筑施工由于其技术上的复杂特性，决定了合同中涉及许多标准和细节问题。如果在专用条款中对于“约定标准”没有做出明确具体的解释或缺乏可操作性，很容易造成返工损失。
（4）工程变更风险
由于建筑施工的复杂性，合同执行过程中经常涉及工程变更的问题。如果承包方在施工中提出了关于设计更改，材料设备换用的合理建议，经业主同意，可以变更。但如果未经业主同意擅自更改，即便是合理的，承包方也要对此承担赔偿责任，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽容易导致业主的反索赔。
（三）工程合同风险的分析和对策
从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方面：（1）参与投标取得合同资格；（2）通过合同谈判进行正式签约；（3）合同履行中的风险。 作为承包人，要充分利用有利于自己的因素，请教法律专业人士，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻
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的单方面约束性条件。
（1）参与投标取得合同阶段
施工企业在投标前要深入了解发包人（业主）的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是房地产开发单位最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。 在投标过程中，对招标人的招标文件进行深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。
有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用法规尽可能修改完善，规避风险。
（2）合同谈判及签约阶段
在取得建设工程合同资格后，施工企业应把主要精力转入到合同谈判签约阶段，其主要工作是对合同文本进行审查，结合工程实际情
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况进行合同风险分析，并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。
施工合同谈判前，承包人应明确专门的合同管理机构如经营处，负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，逐条进行研究，实施监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶段，谈判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。
通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但在实际的经济活动中，绝对的平等是不存在的。权利还要靠自己去争取，如有可能，应争取合同文本的拟稿权。
对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体的商讨，切不可把自己放在被动的地位。在这个阶段可以要求具有建筑专业知识的律师参与，共同把好签约关。
（3）合同履行中的风险防范
合同签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利义务以及签约目的的实现，最终要通过合同履行来完成。而合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。
作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工企业要充分利用自己的优
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势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法。
现在已经有许多施工企业、项目经理部聘请律师作为项目顾问，参与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律咨询和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经济效果。
三．合同风险防范的基本措施
合同风险管理的目的，就是通过有效的管理避免风险的发生或减少风险事件发生后带来的损失。认识到风险存在的必然性，就要对各个环节可能出现的风险进行识别，采取应对措施，把所有应做的工作都做到位。一旦某项风险被识别和界定，那它就不再是一种风险，而变成了一个管理问题。在建设工程合同的订立和实施过程中，规避风险的对策,根据侧重点的不同，采取不同的方式有效地监控管理风险。 （一）企业参与投标取得合同阶段的风险防范和控制
首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，
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全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。
（二）合同谈判及签署阶段的风险防范和控制
在取得合同谈判资格后，应把主要精力转入到合同谈判签约阶段。其主要工作是对合同文本进行审查，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。
施工合同谈判前，承包人应明确专门的合同管理机构负责施工合同的审阅，并要求企业法律顾问和专业合同律师参与合同审阅，根据发包人提出的要求，逐条进行研究，实施监督、管理、控制。
在进行合同实质内容审查时，对有关的条款内容应予以足够重视。要注意避免合同工期约定的风险，如开工时间约定以开工报告之日起算，合同约定按日计算逾期竣工违约金的，最好有封顶条款；对工期保证金的处罚约定要合理，避免逾期数日全额扣罚；要注意质量标准及竣工验收条款的风险防范；要注意工程款支付及结算条款的风险防范，约定结算款的支付要尽量明确具体时间，保修金条款应明确约定比例和支付时间。同时要注意对通用条款的研究，把握通用条款与专用条款的关系，化解通用条款对施工方不利的规定，运用通用条款的规定维护自己的合法权益。
在合同实质性谈判阶段，谈判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责
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任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包方必须具备既懂工程技术又懂法律，既懂经营管理又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别和防范能力，通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权利，但在实际的经济活动中，绝对的平等是不存在的。权利还要靠自己去争取，如有可能，应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体的商讨，切不可把自己置于被动接受的地位。
合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多定是一个必须养成和遵守的工作习惯。合同中是一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项经济活动可能存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。
（三）合同履行阶段的风险防范和控制
合同履行过程中的风险往往被承包方轻视或忽视，其实合同履行过程的风险防范和控制最为重要，尤其是施工过程中的签证等书面资料对施工企业的合同风险防范和控制更为重要。如对于一些涉及到工程工期、工程量、竣工结算、工程索赔的签证资料，施工企业应当特别重视。发包人与承包方在施工中发生的书面资料主要有以下几种：
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1.会议纪要。双方就设计图纸、工期、工程量等方面会谈形成的纪要，可视为对合同有关内容的一种补充，但只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为直接证据使用。
2.工程检验验收记录。工程检验、验收记录能在一定程度上反映出工期、工程量的变化，对确认和保护施工方的权益是十分重要的。
3.往来函件。这些文件往往可以证明相关情况发生变化的时间、原因等，还可以说明双方就一些问题的交流信息，可以评价双方当事人对合同履行中的一些问题的观点和意见。
4.工程联系单。对于施工中实际发生的情况或者变化，施工方应及时通过联系单与发包人确认，这对于确认和维护施工方的权益也是十分重要的。例如有些施工企业认为，工程量追加了是事实，就算没有签证，业主也要付款。其实不然，《建设工程施工合同》示范文本通用条款31.2条规定：“承包人在双方确定（工程）变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”因此，即使业主确认了工程量追加，但如果施工企业不及时提出变更工程款的报告，最后很可能导致该工程款得不到认可，使施工方的权益受损。
施工企业将工程竣工后，应在合同约定的期限内及时提交竣工报告与竣工结算资料，如果可能最好通过邮寄送达至发包人，如果直接派人送达一定要发包人签下接收记录。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视
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为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。所以承包人在竣工后应主动提交竣工报告与结算资料，这样有利于工程完工款的及时支付以及整个工程款的结算，提高回款率和资金利用率。
施工企业还可以根据实际情况，针对工程应收款设立专门的催收管理部门，对于每个工程的款项应当及时进行跟踪与催收。一旦发现某个工程的款项未按合同约定比例支付或者结算，应马上交付应收帐款催收部门进行催收，必要时可以启动司法程序，以确保工程资金及时回笼。
四．合理转移风险
对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。但由于一些不可预测的风险总是存在的，因而合同中始终存在一定的缺陷，双方的责权利不可能绝对平衡，承包人就存在一定的风险。因此对不可预测风险的发生，在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，尽可能把风险降到最低程度。
（一）要注意和重视索赔资料的收集和准备。在施工合同履行过程中，由于一些不可预测风险的发生，如发包方不能履行合同或不能完全履行合同，而使建筑施工企业遭受合同价款以外的损失和工期影响，建筑施工企业就要依法索赔。索赔的成功很大程度上取决于强有力的索赔证据，如会议纪要、施工日志、工程照片、设计变更、业主指令、物价指数及气候条件等。因此，建筑施工企业应注意和重视索赔资料的收集，并及时合理地提出索赔是使工程法律风险合理合法转
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移的有效措施。
（二）注意索赔方法和策略。索赔方法通常以单项索赔为主，单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到补偿。当索赔事件发生后，严格按合同规定的要求和程序提出索赔，并保证索赔事件真实，同时要有足够证据来证明索赔事件是由于对方责任引起的。如遇突发性索赔事件，要强调即使一个有经验的工程师也难以预见，并要指出在事件发生后建筑施工企业为减少损失已采取的有力措施及发生的费用，用证据和事实促进索赔成功。
五．结语
风险管理是一个动态发展的过程管理，业主和承包商必须清楚风险和收益是相伴的，在风险来临时应头脑清醒，并勇于面对，不能将风险回应行动视为一种浪费，而应该将其视为产生收益的一种投资，只有管理好风险，才能带来更大的收益。在市场经济条件下，承包人要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识，更关键的是要增强合同风险意识并学会科学的防范和控制方法。只有这样才能最大限度地维护自己的合法权益，以提高经济效益，避免和减少经济损失。
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参考资料：
【1】唐坤，建筑工程项目风险与全面风险管理[J]，《建筑经济》2009（4）。
【2】李朝明，刘洋，浅析固定总价合同的合同风险防范策略[J]，《山西建筑》，2009，3。
【3】万俊，邓蓉晖。工程施工招投标中业主风险的分析与防范[J]，建筑经济，2009，（3）。
【4】底素卫，王月亭，霍丽芳。建筑企业如何防范建筑工程合同风险[J]，商场现代化，2010，（7）。
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