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侵权责任是否可以通过合同约定

来源:华佗小知识

法律分析:侵权责任是不可以通过合同约定来排除的。因为涉及人身伤害的免责约定是无效合同内容,该约定不能作为免除侵权责任的抗辨理由。合同中的免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款,其所规定的免责事由即约定免责事由。

一、违约责任的构成要件是什么

违约责任的构成要件为:

(一)有违约行为,合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定;

(二)没有法定或者约定的免责事由,如:不可抗力导致无法履行,免责事由则是当事人在合同中约定的免除将来可能发生的违约责任的的条款。特殊的,如果是适用过错原则的,还要求违约方具有过错;要求承担实际履行责任的,还要求该义务有继续履行的可能性。

“如何区分不当得利和违约责任”这个问题,已经在文中作出了解答,即首先不当得利和违约责任在概念上不同,违约责任是当事人违约而要承担的一种责任,不当得利是指没有法律上的依据,有损于他人而取得的利益。

二、免责条款无效的认定

1.依据过错责任大小确定免责条款的效力

免责条款与过错责任关系密切,当事人过错越大,免责的可能性就越小。一是在当事人故意或重大过失情况下不得免责,这一点在大部分国家和地区的立法中都有规定。二是在一般过失情况下免责条款的效力。责任是否免除取决于权利人的意思:权利人主张责任的实现,法律坚决支持;权利人同意免除责任,法律也予以尊重,除非该同意是不真实的。

2.依据风险分配理论确定免责条款的效力

免责条款产生的基础是合同风险,尤其在现代社会中,社会生产日益集中,科技高度发达,合同风险也随之增大。因此,由合同双方通过免责条款来对合同风险进行分配是必不可少的。这种免责条款只要不违背法律强制性条款的规定,法律都承认其效力。当事人在合同中事先达成免责条款,就风险进行分配,只要双方出于自愿,这些免责条款就是有效的。

3.依据当事人的身份及地位确定免责条款的效力

首先,免责条款是随着格式合同的大量出现而暴露出问题的,如果免责条款的提供者是具有雄厚实力的大公司大企业,那么,相对人接受免责条款的真实意思表示程度就较低,对免责条款的认定就应从严。但不管怎么说,免责条款提供者的地位仍是判断免责条款效力的重要因素。

4.依据违约程度确定免责条款的效力

免责与违约紧密相联,只有违约,才有责任的承担问题,免责条款才能发挥作用。当事人可以通过合同约定免除责任,但不能约定排除违约,因为违约是法定的,是否构成违约要依据法律来确定。但同时,违约责任也不是全部都可以免除的。这要看违约的程度,也即违约是否构成了根本性违约。

三、违约责任包括什么有明文规定的免责事由

合同违约责任的免责事由是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。

一般免责事由分为法定免责事由和约定免责事由:

1、法定免责事由是指由法律直接规定,如不可抗力,不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况;

2、约定免责事由是当事人在合同中有明确约定的。

法律依据:《民法典》第四百九十七条

有下列情形之一的,该格式条款无效:

(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、对方主要权利;

(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。

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