预约合同法律问题探析
[摘 要]《最高人民关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条①明确创设关于预约合同的适用规则，然而，由于长期以来，预约的法律地位不明，导致对预约有关法律问题的司法认定产生分歧。文章主要针对司法实践中对预约与本约的界限、预约合同的效力认定、违反预约能否适用继续履行及预约合同违约责任及本约合同缔约过失责任区分等法律问题进行探讨，以期对预约合同有深入的了解。
[关键词]预约；本约；继续履行；违约责任；缔约过失责任
《买卖合同解释》第2条规定可知，预约合同通常以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称或形式存在。然而，界定一份合同究竟是不是预约，不能完全依据所使用的合同名称作出论断，而应当依据当事人实质约定的内容来确定。因此，何为预约？如何判定预约和本约界限尤为重要？
一、预约与本约的界限问题
预约，通常是指约定将来订立一定契约的契约。②而履行预约之约定所订立的契约为本约。预约通常表现为：明确本约的缔结行为，对本约内容的预先设定，其他事项留待订立本约合同时继续磋商。
“仅包括姓名、标的和价款的认购书”能否被认定为本约呢？最高人民《关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第1条，“当事人对合同是否成立存在争议，人民能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同
成立。”特别是商品房预约合同中，不仅确定了当事人名称、标的和数量，而且往往还确定了标的物价格，援用该条直接认定合同成立，并在当事人不能就其他条款达成补充协议时，由人民依照《合同法》第61条、62条、第125条等予以解释和补充。
然而，笔者认为，《合同法解释（二）》第1条并非刚性规则，其在法律另有规定或当事人另有约定的时候不得适用。根据《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第5条规定，认购书具有《商品房销售管理办法》第16条的主要内容，才能被认定为商品房买卖合同。这就合乎逻辑地排除了将仅有姓名、标的物和价款的认购书认定为商品房买卖合同的可能性。另外，当事人往往明确约定只有在签订本约后才发生实际的商品房买卖关系。上述足以排除《合同法解释（二）》第1条的适用，即不能将仅包括姓名、标的物和价款的认购书直接认定为商品房买卖合同。
特别说明的是，《商品房解释》第5条规定，“预约”被认定为“本约”，需同时具备两个条件：一是预约合同的条款齐备，不存在无法确定的主要合同内容；一是已经实际全部或者部分履行了合同。二者齐备，则应认定为本约。上述《商品房解释》与《合同法》第36条③规定一脉相承。即当内容具备并实际履行的预约应认定为本约。
二、预约合同的效力认定问题
当事人订立预约合同的目的就是为了更好地按照约定条件缔结本约，当事人在意思自治的原则下就将来的事由达成约定。既然意思自治原则是合同法的基本原则，那么当事人亦可以为了自身利益最大化而选择拒不履行缔结本约，因此，权利方与义务方即无法达成共识，如何认定预约合同效力就成为关键问题。
对预约合同效力，学界主要有“必须缔约说”、④“必须磋商说”、⑤“区分说”等几种观点，莫衷一是。有观点认为，预约合同的效力认定，应从客观订立的预约所外化的当事人意思表示来反映。若预约全面记载了本约的主要内容，说明当事人对此信赖程度很深，就应保护由此建立起的合理期待利益，完成“缔约”。如果预约的内容简单，欠缺本约合同的必备条款，其效力问题就需要再进一步“磋商”确定。
笔者认为，虽然缔结预约并不必然导致本约的缔结，但是，从预约主要条款是否涵盖本约主要条款来推定当事人的主观真意将不严谨。首先，实际生活中，当事人确实有订立本合同的真意（不然也无需订立预约合同），但囿于订立本约的时机和条件尚不成熟，基于双方的相互信任或者交易习惯，通过订立简单的预约合同来固定交易机会也是正常的。如果仅以双方的预约合同过于简略而适用“必须磋商”，则对当事人任何一方的保护都不够全面。其次，对同样一个制度适用两种完全不同的效力认定标准，其合理性及司法实践中自由裁量所带来的影响，亦将损害司法审判权威。再次，我国诚信制度和法治建设尚不健全，“必须缔约说”能够在切实固定转瞬即逝的交易机会、最大限度的促成交易完成的同时，最大程度地发挥预约制度的作用、促进诚信机制的建立。因而，预约合同的效力采用“必须缔结说”。
三、预约合同的违约责任能否适用“继续履行”
预约合同违约责任是指预约当事人违反预约义务所应承担的责任。预约的合同目的就是将来期限订立本约，有效成立的预约的效力就是一方有权要求另一方缔结本约。但是，《买卖合同解释》中并无明文规定，从而引发“预约的继续履行——强制缔约”否定与肯定之争。
否定观点认为：首先，债务人拒不签订本约合同的违约行为，应当受到《合同法》第
110条“债务标的不适于强制履行”原则的；其次，强制缔约有违合同意思自治原则。⑥预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民须补足本约的缺失条款，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，将有悖于预约当事人的意思表示，有违现代文明精神。⑦因此，对预约不适于强制履行，强制履行订立本约无异于强制人的意志，应适用损害赔偿。
肯定观点则认为：首先，人身强制并非在任何时候都被禁止。买卖合同中要求继续履行合同义务（比如交货义务）并经判决强制履行时，就属于人身强制的适用。其次，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于预约合同事先约定条件缔结本约的意思，除非合同无效，否者当事人要求缔结本约，恰恰是对当事人意思自治的尊重。再次，司法实践中出现的债务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的问题，完全可以通过交易惯例、合同解释、合同漏洞填补等途径解决。总之，预约合同的目的就是在将来期限内订立本约，当预约合同成立后，如果一方不依预约的约定订立本约的，另一方就有权请求继续履行订立本约。笔者认为，《合同法》第107条概括规定了合同违约责任的主要形式，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。预约合同归根结底仍属于合同，仍受《合同法》调整。因此，《买卖合同解释》第2条规定的“预约合同违约责任”的承担方式应包含继续履行。当然，合同违约责任还有支付违约金、定金罚则等方式承担。最大限度地保护守约方的利益，固定交易机会，制裁恶意预约人角度出发，预约守约方在对方违约时有权要求其继续履行订立本约的责任，也有权要求其承担损害赔偿责任，在继续履行可能实现的情况下，首先考虑继续履行，在继续履行不能时才考虑损害赔偿。
四、预约的违约责任与本约的缔约过失责任区分
预约成立生效后，双方当事人应依据预约约定为订立本约进行准备，并按约定在一定期限内订立本约。那么，以本约为参照，预约其实处于订立本约的先契约阶段，因此，相
对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，所以在理论上可能发生p另外，缔结预约也并非缔结本约的必经阶段，因此，本约缔结过程中，当事人有不同的路径选择。第一种方式是仅仅进行磋商，不订立预约，那么本约因故无法订立时，受损害方必须证明对方存在违背诚实信用原则时，才能要求对方承担损害赔偿责任。第二种方式是先订立预约，约定将来缔结本约，通过预约可以明确双方的权利义务，在一方违约导致本约无法订立时，非违约方可以选择不同的救济途径要求对方承担预约违约责任或者赔偿损失。
笔者认为，在违约责任方面，预约合同与本约合同的最大区别之一在于，预约合同违约没有可p
五、结语
综上所述，引入预约合同的概念后，将缔结本约分为两个阶段。第一阶段，在缔结预约合同过程中，当事人可以约定立约定金作为履行预约合同的担保，保证其预约履行；第二阶段，通过对预约合同的涵盖和完善，签订本约。缔结本约过程中，当事人通过约定违约条款等形式规避合同风险，作为本约履约的担保。鉴于现实中商品房价格的上涨，出现开发商或认购人违反预约合同所承担的具体责任不同，出现违约方恶意违约仍能获利的情形，若认购人违反诚信谈判义务，开发商通常不会有实质性的损失，依据“定金罚则”追究认购人违约责任足以保护开发商的利益；相反，若开发商违反诚信谈判义务，仅仅让开发商承担定金责任尚不足以弥补认购人的损失，则认购人有权继续要求开发商赔偿自己因缔约支出的费用，以及因错过其他购房机会所受到的损失，换言之，守约方可以要求违约方承担定金罚则外，还有权要求违约方赔偿违约造成的信赖利益损失。
[注释]
①《最高人民关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民应予支持。
②史尚宽，债法总论[M].中国大学出版社，2000，1：12.
③ 《合同法》第三十六条规定“法律、行规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。
④ “必须缔约说”认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，应命债务人订立本约的意思表示”。引自王泽鉴：债务原理（p
[1]王泽鉴.债务原理（一）[M].中国大学出版社，2001，（1）.
[2]史尚宽.债法总论[M].中国大学出版社，2000-1.
[3]王利明.合同法研究（第一卷）[M].中国人民大学出版社，2001，（1）.
[4]滕威.商品房预约协议之认定及违约责任承担[J].人民司法，2013，（8）.
[5]陆青.第2条评析[J].法学家，2013，（3）.
[6]李开国，张铣.论预约的效力及其违约责任[J].河南省管理干部学院学报，2011年第4期。
[7]王勤劳.商品房认购书的性质与法律效力[J].企业经济，2012，（5）.
[8]刘恒科.商品房认购书及定金法律问题探析[J].山西农业大学学报（社会科学版）第11卷2012年（第5期）.
[9]梁慧星.预约合同解释规则——买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读[J].中国法学创新网.http：//www.lawinnovation.com/html/
zgfx50rlt/7884.shtml.
