对开设赌场案共犯的无罪辩护

具有明显的违法性，受雇佣从事活动中一定工作的人员对一般都有明知，但并不是所有明知仍从事与有关工作的人员都应当认定为犯罪。

2014年3月26日最高法、最高检、《关于办理利用机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）指出：“七、关于宽严相济刑事的把握 办理利用机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任”。

2014年12月22日最高检法律研究室《对<关于<关于办理利用机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示>的答复意见》指出：“办理利用机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用‘两高’、《关于办理利用机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）第七条‘关于宽严相济刑事的把握’的有关规定”。

2020年10月16日最高法、最高检、《办理跨境犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）指出：“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及网站、应用程序中与组织活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任”。

根据上述意见，在开设赌场案件中，与组织活动无直接关联的一般工作人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般所起作用较小，虽然他们对活动明知，基于宽严相济刑事，一般不追究他们的刑事责任。

即便是受雇佣参与赌场经营管理的人员，根据上述（公通字〔2014〕17号）《意见》，只有参与利润分成或者领取高额固定工资的，才可能被认定为开设赌场罪的共犯。

多人参与的犯罪活动中，各人的违法所得一般与其在犯罪活动中所起的实际作用相当。所以，上述意见要求以“参与利润分成或者领取高额固定工资”作为认定共犯和追究刑事责任的依据，同时兼顾所从事工作是否与组织活动有直接关联。

根据上述（公通字〔2014〕17号）《意见》，提供场地、设施（机）、资金、资金结算、技术支持、组织招揽客源等，均是开设赌场犯罪行为得以实施的重要组成部分，在开设赌场犯罪中起重要作用，有上述行为的人员如果对他人开设赌场明知的，应当以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。对于偶尔组织客源且不收取回扣、手续费的，不宜认定为开设赌场罪的共犯，不宜追究刑事责任。

2010年8月31日最高法、最高检、《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）指出：“明知是网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为网站投放广告累计100条以上的”。与传统开设赌场犯罪相比，网上开设赌场犯罪活动中，软件开发、技术支持、投放广告、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务都起着重要作用。同时，提供这些服务或者帮助的行为人不必然明知网站被他人用于开设赌场犯罪，因此，证明上述行为人对他人利用网络开设赌场明知，是认定该行为人为开设赌场罪共犯的前提。

对于明知的判断，上述（公通字〔2010〕40号）《意见》要求：“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、帐本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的”。如果行为人通过上述具体行为，能够判断出他人利用网络开设赌场，可以直接认定该行为人为开设赌场罪的共犯；如果行为人无法通过上述具体行为判断出他人利用网络开设赌场的，可以推定该行为人对他人利用网络开设赌场不明知，但在该行为人已有重大嫌疑的情况下对证明不明知的证据的要求，应该比正常情况下证明存在犯罪事实的标准更高。如果存在上述情形之一，认定行为人明知的，应当有确实充分的证据予以证明。

根据（公通字〔2020〕14号）《意见》，为网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的，如果明知是网站、应用程序，应认定为开设赌场罪的共犯。

开设赌场罪的最高法定刑为10年有期徒刑，并处罚金，追缴赌资，没收用具、违法所得、犯罪分子所有的专门用于的资金、交通工具、通讯工具等，是比较严重的犯罪。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行帐户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资予以追缴。

律师代理开设赌场案件，应当审查分析行为人从事的具体行为与组织行为有无关联、在开设赌场犯罪活动中的作用、对他人开设赌场是否明知、获取的收益等事实和证据。对不具有对他人开设赌场罪明知的，以及虽然明知但其从事的具体行为与组织行为无直接关联的人员，和不参与利润分成或者不领取高额固定工资的人员，作出不构成开设赌场罪共犯的无罪辩护。

北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师

2022年10月12日